Por Lic. Gregory Castellanos Ruano
A pesar de la diferencia de redacción entre el Art. 2 del Código Penal de Francia y el Art. 2 del Código Penal de la República Dominicana, ambos coinciden en cuanto a la exigencia, para la tentativa, de un comienzo de ejecución. El texto francés dice, refiriéndose a la tentativa: “…,…cuando ha sido manifestada por un comienzo de ejecución;…”; y el dominicano: “…cuando se manifieste con un principio de ejecución,…” Pero, ¿cuándo material y objetivamente se produce el comienzo de ejecución? En el Maestro francés de Derecho Penal René Garraud pueden distinguirse varios Garraud cuando trata el comienzo de ejecución, esto es, Garraud adopta varias posiciones de enfoque sobre el comienzo de ejecución de tal suerte que hay un Garraud adversario de la teoría carrariana de “l’univocitá”; hay un Garraud refinador o partidario refinado de “l’univocitá”; un Garraud partidario de “l’univocitá”; un Garraud creador de una teoría propia sobre el comienzo de ejecución; y un Garraud que se aproxima considerablemente a la teoría correcta. Analicemos cada una de estas cinco posiciones doctrinales increiblemente adoptadas por el Maestro francés en una misma edición (la tercera), de su “Traité Theorique et Pratique du Droit Penal Francais”.
EL GARRAUD ADVERSARIO DE «L`UNIVOCITA«: La tesis de “l’univocitá” fue creada por el Maestro Francesco Carrara, de Italia. Según ella los “actos de ejecución solos serían unívocos por oposición a los actos de preparación que serían equívocos.” (Garraud, René: Traité Theorique et Pratique du Droit Penal Francais, tome premiere, p. 494, note 12, troisieme edition, 1913). Esto es, que los actos de ejecución son inequívocos, en tanto que, por el contrario, los actos preparatorios si son equívocos. Garraud manifiesta su juicio de valor sobre esta teoría, reprobándola, de la siguiente manera: “La idea que los criminalistas italianos expresan por el término, intraducible en nuestra lengua, de “l’univocitá” de los actos de ejecución es un concepto muy relativo, pues, según las circunstancias, tales actos: el escalamiento, la fractura, serán ora actos de ejecución, ora actos preparatorios.” (Garraud, R.: Ob. cit., p. 494) La expresión “muy relativo” de que es contentivo el párrafo citado no dejar lugar a dudas del desacuerdo de Garraud con la tesis del Maestro italiano. Pero el mismo Carrara, bastantes años después de su teoría haberse enseñoreado del campo doctrinal logrando cimera predominancia, se retractó de su creación teórica admitiendo que la misma era errónea.
EL GARRAUD PARTIDARIO REFINADO DE «L`UNIVOCITA«: El siguiente párrafo que escribe Garraud nos lo presenta, sin embargo, como un partidario refinado de “l’univocitá”: “Pero no se puede pensar en atender únicamente a la naturaleza del acto considerado en sí mismo, sin vincular extrínsecamente este acto a las circunstancias y al objeto que perseguía el agente. Hay, en efecto, dos categorías de actos de ejecución: aquellos que consisten en el hecho mismo del delito, y aquellos que consisten en hechos vecinos del delito, que son el comienzo de ejecución. Los primeros sólos no dejan ninguna duda sobre la intención del agente; ellos son unívocos (según la expresión de Carrara); los segundos tienen un carácter menos determinado, ellos son equívocos, y deben ser aproximados a esta intención, cuya búsqueda previa se impone al juez.” (Garraud, R.: Ob. cit., pp.489-90) Tanto es así, que Garraud hace acopio y uso, como se ve, de la terminología carrariana.
GARRAUD PARTIDARIO DE «L`UNIVOCITA«: De la citada y evidente simulación refinada pasa Garraud a presentarse como abierto partidario de la esencia de la doctrina del célebre Maestro italiano. En efecto, el siguiente desglose de explicitación que hace Garraud no deja lugar a dudas: “La tentativa nace con el comienzo de ejecución. Es en este momento solamente que se revela, DE UNA MANERA NO EQUIVOCA (mayúsculas mías. G.C.), al mismo tiempo que la intención del agente, la irrevocabilidad y la persistencia de esta intención…Los actos preparatorios tienen todos primeramente un carácter equívoco; ellos no se vinculan a una infracción determinada. Son actos que tienen doble sentido, doble portada. Sin duda, la compra, sea de un arma, sea de una substancia venenosa, puede constituir la preparación de un asesinato o de un envenenamiento; pero este acto puede ser igualmente indiferente, si el comprador solamente ha tenido en vista un uso ilícito del objeto cuya posesión se ha procurado. La voluntad de cometer el delito no es, en estos casos, de ningún modo manifestada por el hecho considerado en sí mismo, y esta incertidumbre sobre la relación entre la infracción y los actos que sirvieron para prepararla es, ciertamente, uno de los motivos que ha puesto la ley al dejar los actos preparatorios impunes.” (Garraud, R.: Ob. cit., pp. 484-5) El Maestro español Luis Jiménez de Asúa, que captó también las contradicciones doctrinales de Garraud (aunque únicamente las reduce a dos), se refiere a él diciendo “que para él (Garraud. G.C.),… la univocidad carrariana es la que le sirve para caracterizar los actos de ejecución y distinguirlos de los preparatorios.” (Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, T. VII, pp. 531-2, segunda edición)
TEORIA PROPIA DE GARRAUD: Pero Garraud no sólo se mostró partidario de la tesis de Carrara, sino que también llegó a elaborar una tesis propia. Esa teoría garraudiana puede denominarse “de la relación directa e inmediata”. Comenta el también Maestro francés Emile Garcon que: “En su primera edición M. Garraud proponía el criterio siguiente: “Los actos que constituyen un comienzo de ejecución son aquellos que tienden directa e inmediatamente a la realización del crimen tal como la ley lo ha definido, mientras que por el contrario los actos preparatorios no tienen una relación necesaria ni aún directa con un delito determinado”. Pero esta fórmula desapareció en la segunda, en la cual M. Garraud, retomando la cuestión, la analiza con mucho cuidado.” (Garcon, Emile: Code Pénal Annoté, p. 20) No es cierto, sin embargo, este comentario de Garcon: Garraud no modificó nunca el contenido, la esencia del primer párrafo de esa cita; y en lo que al segundo párrafo de la misma respecta sí hubo un cambio, el cual consistió en sustraerlo, en borrarlo, pero ese cambio o, más bien, esa sustracción o borradura fue aparente, pues en otro párrafo sobre el mismo tema y el cual analizaremos más adelante, Garraud recae sobre su idea original, según la cual “los actos preparatorios no tienen una relación necesaria ni aún directa con un delito determinado”. Según Garraud: “Se está de acuerdo en reconocer que siendo los actos preparatorios los que se encaminan hacia el delito, se pueden distinguir tres clases: los actos preparatorios; los actos que tienden a la ejecución del crimen; los actos de ejecución del hecho material que está incriminado… En una palabra, lo que el artículo 2 incrimina, es el comienzo del crimen: la ley quiere que el agente haya ya comenzado no el crimen mismo, es decir, el acto incriminado, sino la ejecución del crimen, es decir, la serie de actos en vinculación inmediata y directa con el objeto criminal a realizar.” (Garraud, R.: Ob. cit., p. 487) Más adelante, Garraud agrega: “Lo que es necesario y suficiente, es que el acto incriminado como comienzo de ejecución de tal crimen tienda directamente e inmediatamente a su perpetración y que se pueda considerar el agente como estando en acción del crimen que él quiere realizar.” (Garraud, R.: Ob. cit., p. 494) Como supraindicáramos, esta teoría de Garraud puede ser llamada “teoría de la relación directa e inmediata”.
CRITICA DE LA TEORIA DE LA RELACION DIRECTA E INMEDIATA: Ya el argentino Julio Herrera, tratando de demostrar que lo inequívoco no es un criterio correcto para precisar cuando hay comienzo de ejecución, había llegado a la conclusión de que “el hecho de estar en relación directa con el delito no lo hace ejecutivo”. (Herrera, Julio: La Reforma Penal, p. 505) Para el también argentino Rodolfo Rivarola “la “relación directa” no es más que la univocidad…” (Rivarola, Rodolfo: Exposición y crítica del Código Penal de la República Argentina, tomo I, núms. 49, 50 y 52, p. 274) Es decir, para Rivarola el criterio de “la relación directa” no representa criterio alguno de avance respecto de “l’univocitá”, porque aquella es esta y viceversa. Cuando decimos que el criterio de la relación directa es equivocado a lo que hacemos alusión es a que es impreciso ya que no sirve para indicar tajantemente la frontera entre los actos de ejecución y los actos preparatorios, pues tanto guardan relación directa con el crimen los unos como los otros, naturalmente unos más que otros y cada uno en función de diversas perspectivas (una cronológica, una en retrospectiva, una de creencia por visualización, etcétera) que pueden resultar engañosas en lo que a los actos preparatorios se refiere. Tratemos ahora el criterio de la inmediatividad o de la relación inmediata que coyunda Garraud al ya tratado de la relación directa. El Maestro Emile Garcon es partidario de que la distinción del acto preparatorio y del comienzo de ejecución “se vincula a la distinción de los actos que tiendan mediatamente e indirectamente al crimen y de los actos que tienden inmediatamente y directamente. La doctrina (sigue diciendo. G.C.) no puede, creemos nosotros, proporcionar ningún criterio más preciso.” (Ob. cit., tome premier, p. 20) Este criterio, que según Garcon es el más preciso que ha podido aportar la Doctrina, es, sin embargo, erróneo, pues hay actos que guardan una relación mediata con el crimen y, no obstante, constituyen el comienzo de ejecución; y, también, hay actos que guardan una relación inmediata con el crimen, empero no constituyen el comienzo de ejecución. Verbigracia de la primera situación: el agente coloca la sustancia venenosa en la comida servida en el plato de la víctima, la cual salió unos veinte minutos antes y comerá esa comida en la noche, tras su retorno a casa. Hay en este ejemplo la tentativa de envenenamiento. Obsérvese, no obstante, la relación de mediatividad: hay un amplio espacio de tiempo entre el mediodía y la noche; entre el momento en que la comida es puesta a su disposición en la mesa y el momento en que ciertamente se sienta en la mesa. Otro ejemplo de esta primera situación: el agente coloca la bomba para que explote dentro de tres días al pasar el primer vehículo por ese lugar de la carretera que para esa fecha será inaugurada. Aquí también hay comienzo de ejecución. Verbigracia de la segunda situación: el agente blande el puñal homicida escasísimos segundos o fracciones de segundos antes de acometer contra la víctima, este acto guarda una relación inmediata con el crimen, pero no constituye un acto de ejecución, sino un acto preparatorio. Así, pues, este criterio, que es cronológico, no es el más preciso (no por ser cronológico), como plantea Garcon. De modo que es evidente que esos criterios de Garraud no constituyen una fórmula general y precisa para determinar cuándo se produce o tiene lugar el comienzo de la ejecución. Por desgracia, sin embargo, la Corte de Casación francesa parece estar orientada por ellos y es así como vemos que fundamentos tan errados norman sus decisiones: en un fallo suyo de fecha 3 de Enero de 1913 se lee lo siguiente: “…los delincuentes habían entrado en el período de EJECUCION (mayúsculas mías. G.C.) del crimen”, puesto que habían llegado ante la puerta de un banco dispuesto a lanzarse al interior para asaltar y despojar a un muchacho encargado de guardar el dinero (garcon de recette), en el momento en que descendía la escalera del establecimiento; fue, entonces, mientras acechaban a su víctima, cuando la policía les sorprendió”. (Sirey, I, 281) Posteriormente, el 5 de Julio de 1951, la Corte de Casación del país de origen de nuestra legislación dicta otra decisión análoga: unos individuos “habían hecho el proyecto de apoderarse de una caja fuerte colocada en la oficina de una empresa. Provistos previamente de instrumentos para fracturas, fueron de noche junto al inmueble en un camión destinado a asegurar la sustracción de la caja. Se aproximaron a la puerta de entrada, examinaron desde allí lo que ocurría en el interior y llegaron hasta a tocar los barrotes de una ventana para probar su solidez. Pero al comprobar la inesperada presencia de obreros y de gentes que pasaban, se fueron sin llevar más adelante la realización de su designio.” (Bull. Crim., p. 198) La lectura de estas dos decisiones confirma lo erróneo de aceptar el criterio de la relación directa e inmediata. En ambos casos lo que había era un peligro inminente, el cual tampoco es criterio acertado para la determinación de cuando hay el comienzo de ejecución, como veremos más adelante. Descartado entonces el criterio cronológico de la inmediatividad y, más aún, su conjunción con el de la relación directa, ¿a qué criterio debemos adscribirnos? ¿Cuál es el correcto? Más adelante lo veremos.
LEONCIO RAMOS SE ADSCRIBE A LA TEORIA DE GARRAUD SOBRE LA RELACION INMEDIATA Y DIRECTA: El Profesor Leoncio Ramos, tras referirse a la teoría seguida por Jiménez de Asúa la descarta ex – abrupto, inopinadamente, y proclama su preferencia por la tesis de Garraud diciendo: “…, nos parece más acertado decir, como lo hace Garraud,…” (Ob. cit., p. 187) En efecto, el Profesor Ramos, evidentemente poco conocedor de la teoría formal de la tentativa, en un comentario no acertado la califica de “un tanto restrictiva, y puede dejar fuera muchos otros casos que quedarían impunes.” (Ob. cit., p. 187) Tras citar a Garraud, Ramos resalta que según éste “lo que es necesario y suficiente es, que el acto tienda directa o inmediatamente a la realización del crimen”. (Ob. cit., p. 188) Por su parte, el fenecido catedrático de la Universidad de Santo Domingo (hoy Universidad Autónoma de Santo Domingo, UASD), llega a la siguiente y también errada conclusión: “Dicho todo lo anterior, podemos definir los actos de ejecución diciendo: Son actos de ejecución, aquellos por medio de los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito, y que tienen una relación directa e inmediata con el mismo, demostrada al comprobar la intención delictuosa.” (Ob. cit., p. 188) Este enfoque de Leoncio Ramos yerra acremente porque se centra en el uso o la utilización de los medios de que habrá de valerse el agente para la ejecución de la infracción. Hay actos en los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito y, sin embargo, no son actos de ejecución, sino preparatorios, actos preparatorios que guardan también una relación directa e inmediata con dicha infracción. Ejemplo: el agente activo espera escondido tras unos arbustos cuchillo en mano. Sabe que la víctima se aproxima a caballo. El agente corta algunas lianas con su afilado cuchillo y las amarra desde el arbusto en que está hasta los más próximos a su frente, para hacer caer el caballo y a quien lo cabalga y así irle encima a éste y darle muerte. En este caso el agente hizo uso de su arma poniéndola en acción no para principiar la ejecución del crimen, sino para realizar un acto preparatorio que le permitiera muy poco tiempo después principiar dicha acción criminosa. “Poner en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito” es una frase muy genérica, abarcadora también de actos preparatorios, aún con la siguiente frase que le conecta el Profesor Ramos, como ya hemos visto. Su seguidismo propio de afrancesado, por lo menos en este tema, pierde al Profesor dominicano, quien, como se ha apreciado, manifiesta a título de proclamación, la aceptación de una tesis de un ius-penalista francés que sólo en su más agudo razonamiento llega a tocar, sin desarrollarlo, el punto de partida correcto para edificar la teoría de la tentativa, pero que difumina sus esfuerzos en cinco frentes doctrinales contradictorios casi todos.
GARRAUD ATISBA O SE APROXIMA A LA TEORIA CORRECTA Y LEONCIO RAMOS ACOGE LA CUARTA POSICION DOCTRINAL DE GARRAUD: La quinta posición doctrinal de Garraud le llevó a aproximarse bastante al punto de partida correcto, y esa posición suya la resume Garraud en el siguiente párrafo: “Los hechos de ejecución son aquellos cuya serie y conjunto constituyen el cuerpo del delito. O, el cuerpo del delito no es otra cosa que el delito mismo.” (Ob. cit., p. 484) Ese párrafo que escribe Garraud en su Traité es el que le permite a Jiménez de Asúa decir: “Acaso podría citarse a R. Garraud, como otro ejemplo de aproximación verbal a la teoría del tipo. …Sin embargo, nos permitimos transcribir debidamente traducido, este párrafo, previa recordación de que el corpus delicti es el origen del tabstand, o TIPICIDAD” (mayúsculas mías. G.C.) (Jiménez de Asúa, Luis: Tratado…, T. VII, págs. 531-2). Hay otro punto en el que parecería que se podría afirmar que Garraud acierta y es cuando dice que hay el comienzo de ejecución cuando “se pueda considerar al agente como estando en acción del crimen que él quiere realizar.” (Ob. cit., p. 494) Es inexplicable como el autor francés no desarrolló esos dos conceptos suyos que hemos citado; si lo hubiera hecho hubiera llegado a la misma conclusión que el Maestro alemán Ernesto Beling, creador de la teoría formal del comienzo de ejecución. Así, pues, Garraud dio dos pasos sobre la pista de la teoría formal, pero sus contradicciones doctrinales torcieron su rumbo hacia su afirmación sobre ese terreno teórico. Pero acaso el propio Leoncio Ramos hubiera podido aproximarse al punto de aproximación a que llegó el propio Garraud, pues, en una cita que aquél hace de éste y la cual se refiere a que hay el comienzo de ejecución cuando “se pueda afirmar que el agente está en el período de ejecución de su designio, que está en acción criminal”, ya que a esto el Profesor Ramos agrega “…pues que pone en obra los medios que ha preparado y REUNIDO” (mayúsculas mías. G.C.) (Notas, p. 188). Sin embargo, esta última frase aparece inexplicablemente colocada junto a la de Garraud como si fuera una continuación de ella, más bien como si fuera de ella, es decir, como si la idea entera fuera de Garraud, lo cual realmente no es así. Pero no toda acción es criminal aunque parezca o merezca serlo (ver los fallos citados de la Corte de Casación francesa): lo que le faltó al Profesor dominicano fue la referencia al tipo, y a pesar de todo, ese poco avance que logró lo malogró el propio Ramos cuando externa lo que él parece considerar su más acabada conclusión: “Dicho todo lo anterior, podemos definir los actos de ejecución diciendo: son actos de ejecución, aquellos por medio de los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito, y que tienen una relación directa e inmediata con el mismo, demostrada al comprobar la intención delictuosa.” (Notas, p. 188) La palabra “reunido” aquí empleada manifiesta o expresa una culminación, un agotamiento en el acopio de la preparación para realizar el crimen: ya sólo falta comenzar el crimen. ¡He ahí la frontera entre los actos preparatorios y el propio comienzo de ejecución! Pero esa frontera sólo puede ser trazada por la referencia al tipo legal. El acto posterior al último acto preparatorio es ciertamente el comienzo de ejecución, pero la clave para determinar cuando todavía se está realizando un acto preparatorio y cuando se está comenzando a ejecutar el crimen nos la da el tipo. Es decir, la delimitación de la naturaleza de los actos sólo se logra refiriéndose al tipo, de lo contrario sería imposible saber si todavía se está realizando un acto preparatorio en vez de un comienzo de ejecución. Decir que el acto posterior al último acto preparatorio es el comienzo de ejecución es un razonamiento absolutamente lógico que aunque aparentemente cierto no nos arroja luz, pues no parte de la base jurídica que es el carácter de la tipicidad de la infracción penal. Puede decirse, en conclusión, que Garraud se aproximó bastante al punto de partida de la teoría correcta y que Leoncio Ramos acoge la cuarta posición doctrinal de Garraud.
TEORIA FORMAL: EL NUCLEO DEL TIPO: El maestro germano Ernesto Beling pudo darse cuenta de que era falso lo que se decía o se dice en el sentido de que cuando un individuo comete un delito se viola tal o cual artículo de ley penal porque dicho acto delictual es contrario al mismo; es decir, Beling llega a la correcta conclusión de que era todo lo contrario, que el acto del agente no viola el artículo penal en cuestión, sino que encaja en él, se adecua, se corresponde a él. Este certero descubrimiento suyo lo extrapoló al plano de la tentativa y sobre esta llegó así a la conclusión de que hay el comienzo de ejecución cuando el acto del agente activo penetra en el núcleo del tipo. El núcleo del tipo es el verbo que en la ley expresa el acto prohibido; así, hay tentativa de robo cuando se comienza a sustraer el bien mueble, pues el acto prohibido es la sustracción (fraudulenta) en el robo. Huelga decir que el comienzo de la realización del acto debe hacerse dentro de las condiciones que conforman la prohibición del mismo. El también Maestro alemán Roberto von Hippel explicita satisfactoriamente la esencia de esta teoría: “La acción ejecutiva es la acción típica del delito en particular, es decir, aquella conducta que lógicamente cae ya, como típicamente adecuada, bajo el tipo del delito, porque corresponde, in concreto, a la conducta generalmente puesta allí bajo una pena. Así, por ejemplo, la acción de matar, en el homicidio, el apoderamiento, en el hurto…por el contrario, son acciones preparatorias aquellas que preceden temporalmente a la acción típica y cuya existencia hace posible o facilita, pero que aún no son subsumibles bajo el tipo delictivo, es decir, no son típicamente adecuadas. Así, especialmente, la procuración del medio para el acto, informarse de la ocasión, concertarse elección del lugar para el hecho, etc.« (von Hippel, Roberto: Deutsches Strafrecht, vol. II, p. 398) Un compatriota de Beling y de von Hippel, el célebre Edmundo Mezger, trata de expresar la idea de la tentativa mediante el recurso o la alusión a una figura escultórica: «El delito aparece `consumado` cuando se realizan todas las características del tipo, y es `tentativa` cuando ciertamente ha dado comienzo la ejecución, pero esta queda en un torso« (Strafrecht, Ein Lehrbuch, p. 379) Acaso tan o más descriptivas que el ejemplo de Mezger son las siguientes comparaciones de semejanzas con la tentativa: a) hay en el piso un molde para vaciar en él material fundido para hacer una estatua. El material fundido se vierte por la parte que corresponde a los pies y se va llenando y expandiendo hacia las otras partes del molde. b) Al abrirse la correspondiente exclusa en un canal de riego, el agua comienza a inundarlo y a expandirse en él. En el primer ejemplo, si algún obstáculo material introducido allí impide que el material fundido pase de la cintura de la estatua, ese obstáculo es comparable a la causa contingente. Y aún si impide que siga extendiéndose desde los pies. Son sólo ejemplos. Y en el ejemplo segundo, si también algún obstáculo colocado en el cauce del cana impide que el agua llegue a su parte final, dicho obstáculo también es comparable a la causa contingente que impide que el acto criminoso llegue a su término o, lo que es lo mismo, a completarse. El Código Penal de España expresa solemnemente lo que con estos ejemplos se ha querido ilustrar: «Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento«. (Art. 3-III). Para el Maestro Enrrique Ferri la tentativa es un «delito imperfecto«. Esta aserción del Maestro italiano es más comprensible aún a la luz del ejemplo mezgeriano y de los nuestros, pues ciertamente es un delito cuyo agente no quería dejarlo en esa fase de trunco, sino que quería hacerle producir su consecuencia normal de no haber sido interrumpido. Aunque Ferri cree que para determinar si el acto es ejecutivo el acto que realice el agente debe reflejar su peligrosidad personal y que ello basta para fines de punición. Es increíble, pero los franceses, que en Europa se encuentran a la zaga en el desarrollo de la dogmática del Derecho Penal General, y que dentro de este casi podría decirse que sólo conocen y tratan uno de los caracteres del delito, como lo es la tipicidad o elementos constitutivos, paradójicamente no han podido darse cuenta, a pesar de esto, que precisamente es el tipo legal el punto de partida para determinar cuándo hay comienzo de ejecución. Aunque creo hay sus excepciones, las cuales lamentablemente no han llegado a convertirse todavía en opinión predominante, precisamente por la falta de desarrollo conceptual doctrinal. Entre esas excepciones hay que citar a Molinier, para quien para que haya tentativa es menester «que el delito mismo haya comenzado en sus elementos constitutivos«. (Molinier, Víctor: Traité theorique et pratique de Droit Penal, p. 447) Aunque la exigencia de este autor es muy tautológica y casi nada esclarece o aporta, no deja de tener razón desde un punto de vista totalizante (en el sentido formal). Garraud, como hemos visto, se aproxima también a esta teoría con una de sus posiciones doctrinales, pero de todas ellas esa no fue la que se convirtió en la más aceptada, sino la de la relación directa e inmediata. Además de que él no trató aquella con la importancia que sí merecía, pues apenas si hace una brevísima alusión a la misma, que, incluso, podría ser tildada de tímida. Lo que nosotros consideramos es el punto de partida, para Garraud es, sin embargo, un punto de llegada que él mismo no percibió a plena consciencia. Hasta ahí llegó el Maestro francés, no se percató a profundidad de lo que era la meta a que había llegado y por eso se pierde en intrincados y contradictorios razonamientos de corte impreciso como superficial, que aunque «prima facie« parecen impactantes, su contundencia se desmorona cuando se les somete a un profundo y riguroso examen. Y acaso quienes sí fueron firmes en la posición que asumieron basándose en la figura jurídico-penal en cuestión, los fueron Chauveau y Hélie, para quienes el principio de ejecución se reduce a la esfera de la conducta principal que de acuerdo a la ley conforma la infracción penal (Theorie du Code Penal, 5ª. edición, tomo I, p. 369) Lamentablemente Chauveau y Hélie no desarrollaron esa posición suya, pero nos atrevemos a considerarlos como los primeros autores franceses conscientes de esa posición doctrinal a que llegaron. Leoncio Ramos, al referirse a Jiménez de Asúa, quien es abierto partidario de la teoría formal, dice lo siguiente: «Jiménez de Asúa, de acuerdo con Belin (sic.GC) y Frías Caballero, sostiene lo siguiente: «Para que haya acto ejecutivo, precísase que se realice lo que llamaríamos el núcleo del tipo, o mejor dicho, se necesita que el agente desarrolle su conducta en la actividad expresada por el verbo principal de la definición; es decir, cuando se habla de homicidio, que es matar a un hombre, hay que empezar a matar; cuando se habla de robo, hay que empezar a robar. Todo lo que no sea dar comienzo a la muerte, que se compre el arma y se planée el hecho, no es acto de ejecución, sino acto preparatorio«. Esta posición de Jiménez de Asúa es, desacertadamente cuestionada por el Profesor Leoncio Ramos, calificándola, como ya citáramos, de «un tanto restrictiva y puede dejar fuera muchos otros casos que quedarían impunes«. Perdido en una obscura nebulosa Ramos sigue diciendo: «Es, pues, por esto que NOS PARECE MAS ACERTADO DECIR, como lo hace Garraud, QUE LA TENTATIVA no CONSISTE solamente en el comienzo de ejecución del acto mismo que constituye el crimen, tal cual es definido por la ley; de la sustracción en el robo, del homicidio en la muerte, sino EN EL COMIENZO DE EJECUCION DEL CRIMEN, POR ACTOS QUE ESTAN FUERA DEL CRIMEN, cuando además esos actos manifiestan, por la intención de su autor, que éste ha tenido la intención de cumplir el crimen que ha proyectado«. (Notas, pp. 187-188; mayúsculas mías.GC) Los actos que están fuera del crimen podrían dar lugar a apariencia de crimen: no todo lo que parece crimen es crimen: hay actos preparatorios que dan esa apariencia.Evidentemente el Profesor Leoncio Ramos no captó bien la idea que a través de ese párrafo transmite Jiménez de Asúa: desde el momento mismo en que éste dice: «para que haya acto ejecutivo, precísace que se realice lo que llamaríamos el núcleo DEL TIPO« (mayúsculas mías.GC), está diciendo que el acto que expresa el verbo principal debe realizarse dentro de las condiciones previstas por el tipo legal, de manera que al comenzar a ejecutar dicho acto en esas condiciones hay «el comienzo de ejecución del crimen« a que parecería referirse el Profesor Ramos. Además, si se penetra en el núcleo del tipo se presupone que primeramente, o simultáneamente, se ha pasado por la periferia del núcleo del tipo la cual está «dentro« del tipo, y que no se debe confundir con la periferia «exterior al tipo«. La periferia exterior al tipo no tiene importancia desde el punto de vista de la tipicidad, pero lamentablemente estos dos autores, Garraud y Ramos, se la dan y eso los pierde. Pero no sólo eso: esa exigencia de Garraud y Ramos, igual que la de Molinier es meramente tautológica, si es que partimos del supuesto de igualar ambas concepciones, pues aunque «parecidas« no son iguales: la de Molinier es más acabada.Ni Garraud ni Ramos tuvieron, como ya hemos sostenido, una concepción acabada, precisa, de cuando una acción es realmente comienzo de ejecución. Además, Leoncio Ramos ni captó ni estudió a fondo esta teoría por la que propugnaba el también fenecido Jiménez de Asúa, y Frías Caballero.En definitiva: ¿Cuál debe ser el criterio o el punto de partida para establecer cuándo verdaderamente hay acto de ejecución?Respuesta: el acto prohibido por el tipo legal: ese es el punto de partida para determinar tal cosa.Conviene precisar, antes de seguir adelante, que cuando la actividad del agente penetra en el núcleo del tipo, esa actividad se realiza también dentro de las condiciones o elementos constitutivos previstos por aquel. En esto no nos podemos perder.Leoncio Ramos y Garraud sí se pierden: la supuesta exigencia que parecerían hacer de que hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el crimen se diluye hablan de que el crimen se empieza a ejecutar por «actos que están fuera del crimen«, lo cual demuestra lo tautológico de su supuesta exigencia.En la última cita que de él hiciéramos, Leoncio Ramos parecería llegar a aceptar parcialmente la tesis seguida por el ius-penalista español, pero la frase: «…la tentativa…consiste…en el comienzo de ejecución del crimen, por actos que están fuera del crimen…« (págs.. 187-188); y esta otra, que es, como dijéramos, su más acabada conclusión:«Dicho todo lo anterior, podemos definir los actos de ejecución diciendo: Son actos de ejecución, aquellos por medio de los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito, y que tienen una relación directa e inmediata con el mismo, demostrada al comprobar la intención delictuosa« (pág. 188); evidencian la poca estima o, más bien, la total exclusión de la teoría formal para la elaboración de la explicación del comienzo de ejecución.¿Cómo podría el agente activo «comenzar a ejecutar el crimen« «por actos que están fuera del crimen«, como dice Leoncio Ramos?El crimen sólo puede comenzar a ejecutarse principiándose a ejecutar «el crimen mismo« no «actos que están fuera del crimen«.Un crimen es un «acto« específico con particulares elementos, de manera que el comienzo de ejecución necesariamente lo es el comienzo de realización de ese acto específico, no el comienzo de realización de una actividad diferente a él.La necesidad de que se comience a realizar la actividad prohibida para que pueda considerarse que hay comienzo de ejecución de la misma es una exigencia de la tipicidad.De ahí que «la actividad prohibida« que expresa el verbo principal del tipo es la que debe servir de guía, no una actividad que está fuera del tipo.Los «actos que están fuera del crimen« no son actos típicos por lo tanto no puede considerarse que si ellos son comenzados a realizarse o si se realizan constituyen un comienzo de ejecución.Si el comienzo de ejecución es una acto típico, es el tipo el que nos debe brindar la pauta y la luz que nos guíen al hallazgo del comienzo de ejecución y no el océano de actividades que rodea el islote del tipo legal.Esos «actos que están fuera del crimen« podrían, como ya hemos dicho, tener incluso la apariencia del crimen de tentativa, pero es el tipo legal y no cualquier apariencia, por próxima que fuera a este, el que nos deberá ayudar para determinar si realmente ellos constituyen en comienzo de ejecución.Con «actos que están fuera del crimen« se comienza a preparar o se prepara el crimen, pero no se comienza a ejecutar: el comienzo de ejecución tiene lugar principiando a realizar el acto típico.Si aceptáramos la tesis de Leoncio Ramos habría que punir «actos que están fuera del crimen«, es decir, actos preparatorios, como si ellos fueran el comienzo de ejecución de la actividad típica o criminosa.La tipicidad exige que se puna únicamente la actividad «típica«, no los «actos que están fuera del crimen« (= actos preparatorios = actos atípicos).Punir «actos fuera del crimen« sería extender la penalidad a actos preparatorios, lo cual sería contrario a la tipicidad y, consecuencialmente, al principio de interpretación resctrictiva que debe dominar la lectura de todo texto de ley contentivo de sanción penal.
EL COMIENZO DE EJECUCION Y EL TIPO LEGAL PARTICULAR: Si el agente principia a realizar un acto que visto formalmente, es decir, a la luz del tipo legal, se corresponde con éste, hay o existe la apariencia de que hay un comienzo de ejecución de la infracción contemplada por dicho tipo legal. El problema de determinar el comienzo de ejecución no es tal cuando se trata de un tipo legal que indica claramente, con el verbo empleado, y hasta con ciertos elementos constitutivos, la actividad prohibida, el problema se presenta cuando el tipo legal no indica o no especifica exactamente cómo o los medios a través de los cuales se puede lograr la actividad prohibida. Generalmente esto sucede en los llamados «delitos de resultado«. En ellos hay que determinar entonces, cuándo, con el medio que se emplea, se está principiando a ejecutar la infracción. Ante semejante situación, en que la referencia al tipo casi nada o nada arroja expresamente, ¿cuál es o debe ser el criterio distintivo para determinar cuándo hay el comienzo de ejecución? Lo primero que debe hacerse es establecer o determinar cuál es el bien jurídico que se busca proteger a través de dicho tipo legal. Hay que examinar, además, las consideraciones previstas por el tipo legal, si es que acaso las señala, y dentro de las cuales ha de desenvolverse el agente para poder cometer la infracción que se ha propuesto: el tipo legal debe constituir siempre la base, la guía y el fundamento para la determinación del comienzo de ejecución. Si el tipo legal no señala esas condiciones o elementos constitutivos de la figura jurídica que instituye ya que la letra del mismo no hace referencia expresa a ellos, entonces hay que recurrir al aspecto implícito a que esa letra hace alusión, el cual se establece mediante la interpretación lógica que de ella se haga. Mediante esa interpretación lógica, aun en los delitos de resultado, pese a su aparente imprecisión, se puede ubicar o captar la forma o apariencia del comienzo de ejecución, ello así en base al establecimiento del momento en que la actividad que realiza el agente -que puede tener o expresarse en diferentes modalidades- es capaz de provocar, en condiciones normales y en las circunstancias concretas u objetivas, y de completarse o llegar a su término, el resultado prohibido y buscado por dicho agente, debiendo tener dicha actividad la apariencia de un acometimiento actual y con un medio específico contra el bien jurídico y en ese sentido. Ahora bien, acometimiento no es cualquier uso del medio, ni siquiera aún por el hecho de que ese uso guarde relación directa e inmediata respecto del crimen, como ya se supraindicó. Es acometimiento el uso actual del medio en cuestión sobre y en contra del bien jurídico de que se trate, de tal suerte que de continuar esa actividad logrará cometer el delito, que es el resultado normal, natural y ordinario de ese tipo de acción, más bien de esa acción de uso. El acometimiento, pues, ha de ser actual y no inminente. No basta con que sea inminente: si fuere sólo inminente el agente no podría ser punido por tentativa ya que no llegó a principiar a realizar la acción prohibida. Lo inminente es acción todavía contenida, aunque próxima, y por tal razón todavía no es realmente acción delictual.
EL COMIENZO DE EJECUCION EN LA TENTATIVA DE HOMICIDIO: Como hemos asertado, hay dos tipos legales cuyo núcleo aunque aparentemente claro realmente no lo es, verbigracia de ellos es el homicidio, ¿o acaso se está de acuerdo sobre cuándo se empieza a matar? El verbo matar se presta a variadas interpretaciones desde el ángulo de la tentativa. El homicidio es de aquellos casos en que la letra del tipo legal no indica expresamente sus elementos constitutivos. En efecto, el Art. 295 del Código Penal de la República Dominicana reza de la siguiente manera: «Art. 295.- El que voluntariamente mata a otro se hace reo de homicidio.« Como se puede apreciar, la letra del Art. 295 no indica los posibles medios a utilizar por el agente activo. Es natural que así sea, pues en los delitos de resultado, y el homicidio es uno de ellos, generalmente no se indican los posibles medios a utilizar por el autor; de ahí que el resultado pueda lograrse mediante el uso de los más variados medios respecto del bien jurídico protegido, y que consecuencialmente, se torne dificultosos el determinar de modo genérico cuándo tiene lugar el comienzo de ejecución. La solución técnica y general para los delitos de resultado, sin embargo, ya la tocamos líneas arribas. Nos interesa ahora el caso particular del homicidio, el cual, como veremos, se resuelve de la misma manera. Sigamos. Así, pues, el autor puede lograr la muerte de la víctima mediante el uso de un cuchillo, de un machete, de un palo, de una piedra, con agua, con un tubo, con arena, con un revólver, una pistola, un rifle, una ametralladora, etc. Aunque no debemos olvidar que el homicidio es en sí mismo un acto antijurídico, que su antijuridicidad no viene dada por el empleo del medio. Es decir, el homicidio es antijurídico por el hecho mismo de destruir una vida humana fuera de los casos en que limitativamente las normas de cultura permiten tal cosa. De acuerdo a la Corte de Casación dominicana los elementos constitutivos del homicidio son: a) preexistencia de una vida humana destruida; b) un hecho voluntario del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre; y c) la intención determinada por parte del autor de producir este resultado, o «animus necandi«. (Gatón Richiez, Carlos: La jurisprudencia en la República Dominicana, 1865-1938, Ed. El Diario, Santiago, 1943, V. Homicidio, No. 263, p. 423 y ss.). A la luz de este desglose que hace nuestra Corte de Casación de los elementos constitutivos del homicidio, extraemos que el núcleo del tipo legal, el verbo «matar«, se corresponde con un «hecho voluntario del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre«. Pero precisemos: cuando el legislador habla de «voluntariamente« se refiere a «intencionalmente«; y cuando nuestra Corte de Casación habla de «hecho« se refiere a «acto«, pues los hechos abarcan no sólo los actos humanos, sino también los acontecimientos de la naturaleza los cuales no son punibles, en tanto que sólo los actos emanan del hombre y sólo ellos son, desde el ángulo de nuestra disciplina, susceptibles de punición de acuerdo a las circunstancias en que sean realizados. De manera que de lo que hay que hablar es de «acto intencional del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre«. Así, pues, se comienza a matar cuando el agente comienza a realizar un acto que intrínsecamente es capaz de causar la muerte de otro hombre. Ese acometimiento contra la vida de otro hombre es una actividad actual consistente en el uso de un medio que en condiciones normales y en las circunstancias concretas y objetivas de llegar a su término o a completarse provocaría la destrucción de esa otra vida humana por estar dirigida contra este bien jurídico, y presenta la total apariencia de que ese es el fin que se propone el agente activo. Ahora bien: ¿cómo llegó nuestra Corte de Casación a la conclusión de que esos son los elementos constitutivos del homicidio? Evidentemente no pudo ser únicamente la interpretación literal o de la letra del tipo legal del homicidio (Art. 295), la que le permitió determinar tales elementos constituyentes, sino que esa interpretación literal necesariamente tuvo que ser ayudada por una interpretación lógica de dicho tipo, específicamente del acto que se describe, pues así y sólo así puede determinarse en este tipo de caso, cuáles son los actos que deben de realizarse para llegar a obtener el fin prohibido por la norma. El profesor Artagnan Pérez Méndez en su Código Penal Dominicano Anotado, lib. III, tit. II, cap. I, no trata la tentativa de homicidio, pero promete tratarla cuando escriba sobre la Parte General del Código Penal dominicano, a la que pertenece el Art. 2, que contempla la tentativa (pág. 28). De ahí que materialmente nos sea imposible analizar su posición doctrinal sobre el comienzo de ejecución, pero esperamos ansiosos esa obra prometida por quien fuera profesor nuestro, pues apreciamos enormemente su sapiencia jurídica y su prolífica labor de bibliografía jurídica. Nos interesa tratar un punto que, aunque en términos de principio general ya lo hemos tocado, reviste suma importancia el precisarlo; Jiménez de Asúa al tratar la tentativa de homicidio mediante el uso de un arma sostiene, de modo general, que: «Cuando se trata de un homicidio hay que empezar a matar.« Hasta ahí el Maestro español va bien, pero yerra cuando agrega que: «Apuntar el arma es ya un comienzo de muerte.« (La Ley y el Delito, 5ta. edición, Editorial Sudamericana, 1967, pág. 478) En todos los casos en que el arma es apuntada contra la víctima no hay comienzo de ejecución: el aserto es válido para la mayoría de los casos, pero no así para los casos en que el arma con que se apunta es un arma de fuego. Así, el agente activo apunta el fusil contra el agente pasivo, todavía no está comenzando a matar, no ha comenzado el acometimiento contra la vida ajena: el acto de apuntar el fusil es un acto preparatorio; el comenzar a matar es todavía inminente, pero no actual, por más próximo que se perciba. Pero si el agente activo, en esa circunstancia, empieza a apretar el gatillo ya ha empezado a matar, ha comenzado el acometimiento contra la vida de la víctima: ese comenzar a matar es ya actual y el estadio de inminencia ha cesado. Cuando se apunta un arma de fuego contra el agente pasivo, ¿qué sigue después de apuntar?: el acto de apretar el gatillo: aun cuando entre uno y otro momento exista por distancia una escasa fracción de segundo. ¿Qué sigue después de apretar el gatillo? ¿Cuál es la consecuencia lógica, natural y normal de apretar el gatillo de un arma apuntada contra una persona?: normalmente la muerte de la persona.
CARACTERISTICAS DE LA ACTIVIDAD: Pasemos ahora a hacer el análisis de los caracteres que debe de tener la actividad que constituye el comienzo de ejecución, conviniendo recordar la precisión ya hecha de que cuando la actividad del agente penetra en el núcleo del tipo, esa actividad se realiza también dentro de las condiciones o elementos constitutivos del tipo. La actividad del agente ha de reunir dos características: a) debe ser actual; y b) debe ser idónea. La actividad debe ser actual y no inminente. La actualidad es lo opuesto a lo inminente. Si la actividad todavía está en el plano de la inminencia ella no perturba la seguridad del bien jurídico o, lo que es lo mismo, no comienza a producir cambio en el mundo exterior al sujeto activo, al cual pertenece el bien jurídico; todavía la actividad, aunque muy posiblemente imaginable pertenece a la interioridad de dicho sujeto activo. Ejemplo: la víctima está a escasos pasos de la esquina del edificio; tras ella, el agente tiene empuñada y sobada la pistola y su dedo está preparado o condicionado para apretar el gatillo, inmediatamente la víctima pase frente a él, y comenzar a realizar esa acción. En la actividad: la única característica que no se desdobla en aparente y real es la actualidad porque la actualidad es una y sólo una. Si la actividad no es actual no hay comienzo de ejecución. Que la actividad sea idónea significa que pueda, en condiciones normales, y de continuarse, provocar el resultado prohibido. Lo contrario de esta característica es la inidoneidad, es decir, la insuficiencia, impotencia o inocuidad de la actividad para provocar el resultado buscado. Esta inidoneidad de la actividad se debe a la ausencia de condiciones normales tales como un medio adecudo; o la ausencia del elemento constitutivo que es el bien jurídico protegido por el tipo legal y al cual se le llama el objeto de la infracción. Ejemplos: a) La dosis de veneno suministrada no representa la cantidad necesaria capaz de producir la muerte (empleo inadecuado de un medio adecuado: aunque en este caso si el agente se diera cuenta de que la cantidad es insuficiente él variaría esa situación y entonces el resultado sería otro). Esta actividad podría encajar dentro del tipo legal que representa la segunda parte del Art. 317 del Código Penal (modificado por la ley No. 1690, del 19 de Abril de 1948. G.O. No. 6783), que prevé el delito de causar enfermedad o imposibilidad de trabajo personal mediante la administración de sustancias nocivas a la salud. b) Que se suministre una sustancia inocua bajo la creencia de que era un veneno mortal. En el primer caso la inidoneidad se produce por no suministrarse la cantidad de veneno adecuada; y en el segundo por haber suministrado una sustancia que bajo ningún concepto puede provocar la muerte. La actividad en cuanto movimiento corporal podría ser en sí misma idónea para cometer la infracción, pero si el medio de que para realizar esa actividad se vale el sujeto activo no es idóneo, o el uso del medio adecuado es inadecuado, entonces dicha actividad deviene inidónea. Ello así, porque el uso del medio forma parte indisoluble de la actividad del agente. Si el agente se vale de una lanza para intentar matar a alguien y apunta a éste con la parte trasera de la misma creyendo que es la delantera, y se dispone a clavársela realizando la actividad correspondiente, esa actividad es inidónea, pues con la lanza así manejada no se podrá matar al agente pasivo (si el agente activo se diera cuenta de que la lanza no la ha tomado correctamente, el resultado sería otro). El Código Penal italiano exige positivamente la «idoneidad« de los actos perpetrados por el agente (Pincherle, Gabriel: Manuale di Diritto criminale, Parte General, p. 357). Esta exigencia legal constituye un gran avance en la construcción dogmática, a ese nivel, del comienzo de ejecución. Llegará el día en que algún país al modernizar su código penal se decida a insertar en el mismo una acabada elaboración del comienzo de ejecución. Mientras tanto tendremos que conformarnos con las conclusiones a que pueda llegar la Jurisprudencia. c) Se empieza a sustraer un bien mueble bajo la creencia de que es ajeno cuando en realidad es del propio sujeto activo: no se puede robar lo que es propio, sino lo ajeno. d) Se empieza a apretar el gatillo contra el sujeto pasivo bajo la creencia de que está vivo cuando en realidad ya está muerto. Si la actividad es inidónea no hay comienzo de ejecución. En resumen: 1) Una actividad inminente excluye el comienzo de ejecución, es decir, el elemento constitutivo material de la tentativa del crimen en cuestión; y 2) una actividad inidónea excluye también el comienzo de ejecución, que, como decimos, es el elemento constitutivo material de la tentativa del crimen. En ambas situaciones no podría haber tentativa por faltar un elemento constitutivo de la misma como lo es el comienzo de ejecución. La característica de la idoneidad de la tentativa puede desdoblarse en aparente y real. Para fines de la configuración del comienzo de ejecución es esta última la que nos interesa. A la ausencia del comienzo de ejecución por una de estas causas algunos autores la denominan «tentativa imposible«, que, en realidad, no es otra cosa que ausencia de tipicidad (de modo general: ausencia del elemento material = delito imposible; y, de modo particular, ausencia del comienzo de ejecución = tentativa imposible). Hasta aquí hemos superado todas las dificultades que en el plano formal presentaba el comienzo de ejecución, pasemos ahora a otro aspecto del mismo.
LA TEORIA MATERIAL: Pero la teoría del comienzo de ejecución no puede ser apreciada o enfocada desde el único ángulo del formalismo o de la teoría formal como hasta ahora lo hemos hecho, sino también desde el ángulo material que ofrece dicha actividad para el bien jurídico protegido. La conjunción de ambos ángulos de enfoque permite pasar de una visión a blanco y negro a una total visión a colores del comienzo de ejecución. La teoría formal, sola, nos permite ver el comienzo de ejecución a blanco y negro. La teoría material, sola, nos permite ver el comienzo de ejecución tintado por los otros colores. Pero una visión aislada de la otra no nos permitirá tener una visión a «full collors«. Ni es completa la visión a solo blanco y negro ni lo es tampoco una visión a base de los otros colores que no son ni el blanco ni el negro. Luis Jiménez de Asúa es de opinión «…que hay comienzo de ejecución cuando se penetra en el núcleo del tipo. Más ello no basta, porque a menudo el núcleo puede estar expresado por una acción inocente o la imagen rectora ser común a dos tipos distintos de delito…« (La Ley y el Delito, página No. 478) Este «no basta« de Luis Jiménez de Asúa no significa -en modo alguno- que Leoncio Ramos tuviese razón, todo lo contrario: los razonamientos del Profesor dominicano se circunscriben exclusivamente al ámbito de la relación directa e inmediata, por lo que no llegó a la conclusión perfecta. Leoncio Ramos no comprendió la doctrina seguida por el autor de «La Ley y el Delito«; ello lo evidencia el hecho de que pese a que lo cita, lo hace tan sólo parcialmente pues no cita el otro aspecto de la posición doctrinal preconizada por el padre de la citada obra. Ciertamente, Jiménez de Asúa allí, en la misma página donde se encuentra la cita hecha por Ramos, sostiene: «Beling ha venido, a nuestro juicio, a solucionar el asunto, aunque consideramos que su doctrina necesita proseguir elaborándose y a menudo completarse con el ataque al bien jurídico, como hace Frías Caballero en una magistral monografía (el subrayado es mío.GC).« (Pág. 478) Ese «aunque consideramos que su doctrina (la de Beling.GC), necesita seguir elaborándose«, ese reparo de Jiménez de Asúa ha sido satisfecho por nosotros con el desarrollo y sistematización que de esa teoría hemos realizado, tal y como puede apreciarse líneas arribas. En cuanto a Ramos: éste sostiene un amasijo contradictorio que al ser analizado cada uno de sus componentes lleva a conclusiones contradictorias que, a su vez, al final, llevan a la conclusión de que estaba errado. Pasemos ahora a ocuparnos de la teoría material. Esta fue expuesta por el alemán Max Ernesto Mayer. Según Mayer una acción de ejecución pone en peligro o ataca al bien jurídico, contrariamente al acto preparatorio que deja invariable su situación pacífica o de paz. El Maestro Carrara dio la razón al Maestro alemán al admitir que «l`univocitá« era un enfoque erróneo y sustituirlo por el criterio del «inicio de la violación del derecho ajeno« (Carrara, Francesco: Programa del Corso di Diritto criminales, Parte General, p. 357) Otro autor italiano, Ottorino Vannini, sostiene el mismo criterio diciendo que «el elemento base de la tentativa es la acción que agrede, y por tanto ofende, al bien protegido por la norma«. (Il problema giuridico del tentativo, en Manuale di Diritto penales. Parte general, p. 19) Para el fraco-italiano y Conde asesinado horrenda y execrablemente por los legionarios italianos, Pellegrino Rossi, «el comienzo de ejecución residen todo acto que pone en peligro el derecho especial cuya violación directa constituye el objetivo del delito…« (Elements du Droit Penal, p. 728m kub, UUm cao, XXVIII). Hay que esclarecer que el Maestro Max Ernesto Mayer también es partidario de la teoría formal, pero hasta un límite: las infracciones de resultado. En efecto, dice dicho autor: «…cada vez más se ha ido teniendo en cuenta el punto de apoyo que parece más natural y propio, el tipo legal: las acciones que a él se adaptan corresponden al concepto de ejecución…En cambio, cuando se describe un resultado, es difícil decidir si una acción cae ya en el tipo…Por tanto, es necesario retroceder desde el criterio formal al material. Acciones de ejecución son aquellas que atacan al bien jurídico; la primera acción que lleve un ataque es el principio de ejecución. Los actos preparatorios no contienen ataque alguno y dejan en consecuencia inalterado el estado de paz del bien jurídico. A esta categoría responde (y así es reconocido generalmente teniendo en cuenta el resultado) la búsqueda y preparación de los medios e instrumentos, el acecho y vigilancia secreta del sujeto pasivo, el estudio de la ocasión, el acuerdo con cómplices y auxiliares, también el aseguramiento de la retirada y otras conductas parciales. La razón interna de esta diferencia se halla de modo indudable en el hecho de que el bien jurídico sólo es hostilizado por el hecho a partir del comienzo del ataque; antes de ello no tiene otro enemigo que la mala intención del agente«. (Des allegemeine Teil des Deutchen Strafrechts, págs.. 349-353).No es cierto que haya que «retroceder« como dice el Maestro Max Ernesto Mayer, ¿porqué habríamos de retroceder si la primera y más sólida conquista que logra la Dogmática ius-Penalista en materia de tentativa es precisamente la que se funda sobre el tipo legal, vale decir, la teoría formal?Yerra el insigne y gran teórico alemán al sostener y propugnar por semejante «retroceso«, él mismo, como se ha visto, lo califica así. El tipo y sólo el tipo puede ayudarnos a resolver el problema que él (el tipo), en sí mismo en semejantes casos plantea. Como ya esa supuesta «dificultad« fue tratada y resuelta por nosotros, no nos queda otra cosa que reiterar aquí nuestros planteamientos sobre el particular y los cuales expusiéramos en otra parte del presente escrito, por lo que una remisión a ellos es lo procedente. Sea.Sigamos, sin embargo con Max Ernesto Mayer y como complemento de las posiciones nuestras a que remitimos consideremos la presente crítica: Olvida el autor germano que no toda acción dañosa interesa al Derecho Penal, que sólo las acciones que se adecuan o corresponden al tipo tienen interés para esta disciplina y que así como hay acciones «típicamente« antijurídica que atacan el bien jurídico, así mismo hay acciones no típicas y antijurídicas que también atacan al bien jurídico, ¿y podrían esas acciones no típicas y antijurídicas considerarse acciones de ejecución? En modo alguno; evidentemente que no, porque las acciones de ejecución son acciones típicas. Para que se vea cuan equivocada es la posición de Max Ernesto Mayer: a)partamos del «supuesto« de que queda «descartada« la teoría formal para los delitos de resultado; y b) de que el único criterio para distinguir o precisar cuándo hay comienzo de ejecución es el peligro. Si eso hacemos nos encontramos entonces que, sin quererlo, hemos retornado a donde no debíamos de volver: a «l`univocitá«, teoría que, como hemos visto, hasta su creador abjuró de ella. Pero se trata de un retorno inadvertido no sólo para Carrara, sino también para Max Ernesto Mayer y todos los demás autores que en los delitos de resultado confían únicamente en la teoría material, aún cuando supuestamente esta viene a contribuir a descartar la «univocitá«. La imprecisión del peligro en que incurren estos autores es, fundamentalmente, la causa de dicho retorno, pues si ya la referencia para determinar el comienzo de ejecución no lo fuera el tipo legal, ¿cuál sería la premisa o el punto de partida para determinar cuándo el bien jurídico peligra? Semejante situación nos conduce a un criterio eminentemente subjetivo, desde el punto de vista del observador, como lo es el de la «univocitá«. Ello así, porque ningún autor ha precisado el tipo de peligro a que ellos hacen alusión en la teoría material y como no han hecho esa distinción habría que admitir que hay comienzo de ejecución tanto cuando hay peligro actual como cuando hay peligro inminente (distinción esta que hacemos nosotros), es decir, cualquier peligro generado por cualquier actividad sería susceptible entonces de considerarse que dará lugar a que esa «cualquier actividad« pueda ser considerada como comienzo de ejecución. No puede soslayarse que todo delito es ante todo un acto, pero un acto que ha de reunir los elementos o condiciones exigidos por el tipo, inclusive el elemento intencional (si es de naturaleza intencional) (naturalmente la tentativa sólo se da en infracciones intencionales). En caso de que el agente realice una actividad cualquiera que produzca un peligro actual para un bien jurídico específico sin corresponderse esa actividad, total o parcialmente, con las condiciones o elementos del tipo, ¿se podría decir que se está en presencia del comienzo de ejecución de la figura jurídica contemplada por ese tipo? En modo alguno. Todo comienzo de ejecución es comienzo de ejecución de una figura jurídica contemplada en un tipo legal, por lo que la actividad del agente ha de empezar a encajar dentro de las condiciones que conforman dicho tipo legal, y dentro de las cuales está también incluida la intención. Es lógico que así sea, pues la infracción penal es un todo orgánico. Cabe aquí la afirmación de Victor Molinier de que para que haya tentativa es necesario «que el delito mismo haya comenzado en sus elementos constitutivos«. Si nos salimos del marco de lo típico excluimos con esa salida toda posibilidad de solución correcta. Frías Caballero acierta contundentemente cuando sostiene con una precisión fría y terrible que: «La delimitación del principio de ejecución consiste en el concepto de acción típica. La referencia a la acción típica no es, pues, más que una exigencia de la tipicidad…el criterio del peligro efectivo del bien jurídico permite resolver, sin duda, algunos casos, pero no puede ser utilizado sino en combinación con otros y señalándole como límites las exigencias de la tipicidad«. (Frías Caballero, Jorge: El Proceso Ejecutivo del delito: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, págs. 22 y 23) Aceptar la teoría material como la única aplicable en las infracciones de resultado podría traer como consecuencia el que se llegue a sancionar actos preparatorios lo que no puede ser calificado de otra manera que como un palo a ciegas, tal cual ocurrió con los ya citados casos de la Jurisprudencia francesa, y en lo que ha incurrido también la Corte de Casación alemana debido a la gran influencia de esa teoría en ese país. De modo, pues, que lejos de retroceder abandonando el criterio formal lo que debemos hacer es partir de él para continuar con el criterio del peligro. Tratemos ahora las características del peligro exigido para que haya comienzo de ejecución. Dichos caracteres son: a)actualidad; y b) idoneidad.Ninguno de los autores partidarios de la teoría material, como ya hemos dicho, distingue o precisa a qué tipo de peligro se refieren. Vale decir, ninguno de éllos ha indicado si ese peligro debe ser un peligro actual o, por el contrario, un peligro inminente. Realicemos nosotros, entonces, la distinción: ese peligro ha de ser un peligro actual y nunca un peligro inminente. Es peligro actual aquel que lesiona la esfera de seguridad del bien jurídico penetrando, o, lo que es lo mismo, haciendo injerencia en su interior; en tanto que es peligro inminente aquel que se aproxima tanto a la esfera de seguridad del bien jurídico que, como mucho, hace contacto con la línea circular de dicha esfera sin penetrar al interior de esta. La exigencia de que el peligro sea actual excluye toda posibilidad de retrotraernos al criterio erróneo de «l`univocitá«. Si el agente activo apunta el fusil contra el agente pasivo todavía no está acometiendo; el acto de apuntar es un acto preparatorio, aún cuando el peligro es inminente. Pero si el agente activo, en esa circunstancia, empieza a apretar el gatillo ha empezado a acometer contra la víctima, ya el peligro es actual. ¿Qué sigue después de apuntar?: el acto de apretar el gatillo. ¿Cuál es la consecuencia lógica, natural y normal de apretar el gatillo de un arma de fuego apuntada contra una persona? ¿Qué sigue después de apretar el gatillo?: normalmente la muerte de la víctima: evidentemente el peligro de muerte empieza al comenzar a apretar el gatillo: desde ahí el peligro es actual. La inexistencia del peligro actual es señal o evidencia o indicio de que la actividad que realiza el agente no es el comienzo de ejecución o, lo que es lo mismo, hay el comienzo de ejecución cuando la actividad del autor ofrece un peligro actual para el bien jurídico. En cuanto a la otra característica, la idoneidad, esta significa que el peligro sea una turbación de la esfera de seguridad del bien jurídico intrínseca y suficientemente capaz de devenir en lesión efectiva de aquel, es decir, que ella sea capaz de terminar de atravesar totalmente la esfera de seguridad del bien jurídico protegido para interesar este lesionándolo. Para apreciar si un bien jurídico ha sido destruido o no, hay que hacer el enfoque desde un punto de vista de «es o no es«, es decir, que no haya medianía o término medio, entre la una y la otra situación de la realidad. El peligro idóneo resulta consecuencia de la idoneidad del medio que emplea el agente y de la existencia del bien jurídico. La no actualidad del peligro conlleva la inexistencia del comienzo de ejecución y, como tal, el que la tentativa no se configure (es decir, no habría tipicidad). Lo mismo debe decirse respecto de la idoneidad: si el peligro no es idóneo (suficiente), no hay comienzo de ejecución y, también, la tentativa no se tipificaría. Habría, en ambos casos, lo que se suele denominar tentativa imposible. Ello es así porque entre la actividad del agente, que penetra en el núcleo del tipo, y el peligro generado por esta hay una relación de causa a efecto: si no se produce el efecto «peligro idóneo« es porque la actividad no es idónea. Es decir, hay un nexo de causalidad. La actividad actual e idónea del agente debe ser, dentro de las condiciones del tipo, el eslabón causal del peligro actual e idóneo, eso es lo que le interesa para fines de que exista el comienzo de ejecución, pues hay situaciones concretas caracterizadas por el uso de peculiares medios y por circunstancias específicas en las que «el peligro« actual e idóneo causado puede extenderse, prolongarse en el tiempo llegando a desfasarse así de la actividad del agente que lo causó. Es precisamente el caso del veneno colocado en la comida que citáramos líneas arribas. En estos casos para la infracción completarse, es decir, para pasar de la tentativa a la infracción consumada se necesitaría que la actividad causal iniciada por el agente fuese completada por el acto de un tercero inocente, de la víctima, de un coautor o un cómplice, por un hecho de la naturaleza, o por un instrumento o dispositivo electrónico o mecánico. Sin embargo, cuando se trata de medios que se activan a través de un dispositivo mecánico o electrónico hay que distinguir el momento en que se produce la activación de dicho dispositivo para que empiece a funcionar, pues sólo así, cuando ellos son usados, se puede deslindar el acto preparatorio que con ellos se pueda realizar del comienzo de ejecución realizado a través de su uso. De ahí que no se debe incurrir en confusión alguna de los conceptos de «inminencia-actualidad«; «mediatividad-inmediatividad«. El peligro, al igual que la actividad, puede desdoblarse, de acuerdo a las circunstancias, en aparente y real, interesando únicamente este último para fines de tipicidad. El peligro actual real, su existencia, se comprueba examinando y verificando la idoneidad del medio empleado por el agente y/o el uso adecuado del mismo por éste, y/o la existencia del bien jurídico que él quería lesionar. Conviene no confundir el peligro exigido para que pueda haber legítima defensa con el peligro de la tentativa, pues mientras en aquella es para fines de defensa, en esta es para fines de punición o sanción penal. Es decir, mientras que en la legítima defensa no necesariamente la agresión debe configurar un instituto jurídico-penal, en la tentativa, por el contrario, para que pueda decirse que esta existe es menester obligatorio que ese peligro que se cierne sobre el bien jurídico tutelado sí configure un instituto jurídico-penal: precisamente el de la tentativa de dicho instituto, pues la tentativa es en sí misma una figura jurídico-penal que se objetiva en la modalidad conductual prohibida y sancionada de que se trate (lo que no quiere decir que tenga autonomía -en modo alguno- pues el comienzo de ejecución lo es de una infracción penal particular). El peligro en la tentativa no es el mismo que en la legítima defensa porque en esta basta que el peligro sea inminente para que haya necesidad de defensa; en tanto que, por el contrario, en la tentativa el peligro siempre deberá ser actual para que la actividad del agente (comienzo de ejecución), pueda ser punible. Esta situación de la tentativa es producto del «principio de intervención mínima« y del «carácter fragmentario del Derecho Penal. La legítima puede realizarse tanto en caso de peligro inminente como en caso de peligro actual.
CORRESPONDENCIA DE CARACTERISTICAS: Las características del peligro se corresponden directamente con las características de la actividad. Esto significa que la actividad actual se corresponde con el peligro actual y viceversa. Del mismo modo la actividad idónea se corresponde con el peligro idóneo y viceversa. La penetración en el núcleo del tipo en las indicadas circunstancias pone inmediatamente en peligro el bien jurídicamente protegido por el sólo hecho de penetrar; fuera de esas circunstancias el movimiento corporal realizado no produce dicho peligro debido al empleo de un medio inidóneo, al uso inadecuado de un medio adecuado o a la inexistencia del bien que se quiere lesionar. En estas tres últimas situaciones sólo habría una «apariencia« de actividad actual e idónea y de peligro actual e idóneo, pero no una situación «real« de actividad actual e idónea y de peligro actual e idóneo. Excluidas dichas tres últimas situaciones la referida penetración genera el aludido peligro. ¿O es que acaso puede darse el caso de que la conducta del agente penetre en el núcleo del tipo legal en cuestión en esas circunstancias (uso adecuado del medio adecuado, uso de un medio idóneo, existencia del bien jurídico y actividad actual), y no ponga en peligro el bien jurídicamente protegido de que se trate? ¿Es posible esta situación? No, la penetración en el núcleo del tipo en las susodichas circunstancias lleva ínsitamente la puesta en peligro del bien jurídico protegido a través de dicho tipo. Desde el punto de vista estrictamente jurídico-penal para que realmente haya comienzo de ejecución es menester que el acto que se realice sea idóneo para poner en peligro idóneo el bien jurídico en cuestión, ya que aunque la tentativa, como dice Ferri, es un delito imperfecto, no deja de ser delito, es decir, es delito; y si el medio que emplea el agente es inidóneo (y consecuencialmente la actividad también), lo que habría sería una tentativa imposible, es decir, un delito imposible -la tentativa imposible es una modalidad muy particular del delito imposible- (aunque para Ferri la tentativa imposible es tentativa como quiera y, como tal, punible debido a la personalidad peligrosa del agente que refleja dicha actividad). La teoría material está conectada íntimamente con la idoneidad de los actos. Ambas teorías, la formal y la material, se complementan: si a la luz del tipo hay la apariencia del comienzo de ejecución sólo falta saber si el bien jurídico peligra por ese comienzo de ejecución formal y esto sólo se determina si dicha acción del agente es idónea. La exigencia de la idoneidad de la actividad conduce a la exigencia de la idoneidad del peligro y viceversa. La indisolubilidad de ambas teorías es tal que una aislada de la otra puede conducir a excesos, pues hay actos preparatorios que son tan próximos al comienzo de ejecución que dan «la impresión« de que ponen en peligro un bien jurídico particular o específico sin que ni siquiera realmente haya principiado la ejecución del acto prohibido que es el que en realidad sí pone en peligro dicho bien jurídico.
EL PELIGRO EN LOS DELITOS DE RESULTADO: Cuando se trata de infracciones de resultado no es menester que se haya provocado lesión del bien jurídico, sino la puesta en peligro de este, pues si hay una lesión efectiva (esto es, si se produce la lesión), ya no estaríamos en presencia de la tentativa, sino en presencia de otra figura jurídica: la del delito ya configurado y no de su tentativa. Analicemos algunos casos y situaciones. En la tentativa de herida, en los casos en que limitativamente nuestro Código Penal prevé tal cosa, el agente lo que busca es lesionar el bien jurídico «integridad física«: para que se configure dicha tentativa es necesario que la actividad del agente ponga en peligro idóneo la integridad física del sujeto pasivo. Si se produce la herida de la víctima ya está configurado entonces el instituto de la herida intencional. En la tentativa de homicidio el agente persigue lesionar, destruir el bien jurídico vida humana ajena: para que se configure esa tentativa es menester que la actividad de aquél ponga en peligro idóneo la vida del sujeto pasivo. Si se lesiona ese bien jurídico se configura, pues, el homicidio. Ahora bien, ¿qué realmente hay si el agente quiere matar a la víctima y en su intento de matarlo hiere a ésta, pero élla no muere? El legislador dominicano ha convertido en figura jurídica la herida causada a otro hombre o persona, de modo que si la muerte no se produce y la actividad del agente ha terminado en la causación de esa herida, entonces no hay ni homicidio ni tentativa del mismo, por lo que por más «animus necandi« que exista en el autor esa acción suya se va a quedar estancada dentro del cajón de la figura jurídica de la herida intencional (Art. 309, párrafos I y II; y Art. 311 del Código Penal; y cuya determinación específica dentro de los mismos va a depender de la magnitud de la herida), sin que pueda ni deba considerarse jamás que pueda haber comenzado a pasar al cajón contiguo del homicidio. Así lo ha admitido nuestra Suprema Corte de Justicia, actuando en función de Corte de Casación, al sentar por decisión del 4 de Marzo de 1927 que: «…;…si se admitiere que las heridas inferidas voluntariamente constituyen por sí solas el principio de ejecución requerido por el artículo 2 del Código Penal para que haya tentativa de crimen no habría crimen ni delito de heridas voluntarias, sino tentativa de homicidio en todos los casos en los cuales se infieren heridas voluntariamente« (BJ No. 200, pág. 4) Pero entre el primer ataque que provocó la herida y el inicio de otro que provoca la puesta en peligro de la vida ajena sí existe el comienzo de ejecución del crimen de homicidio. Ahí lo que hay es: un primer ataque que en cuanto acto está terminado (infracción de herida), es decir, su ejecución está finalizada; comenzar a apretar de nuevo el gatillo para disparar sí es un comienzo de ejecución que en esas circunstancias sí podría ser retenido como tentativa de homicidio. La Corte de Casación dominicana implícitamente admite esto cuando en la misma sentencia citada falla: «…; que si esas circunstancias (los elementos constitutivos de la tentativa.GC), están sujetas a la apreciación de los jueces, según el mismo artículo, no se sigue de ello que la Corte de Casación no pueda examinar si la apreciación de los jueces del fondo corresponde a los hechos y circunstancias tenidos por ellos mismos como constantes; que en el caso de la especie, no aparece en las enunciaciones de la sentencia impugnada el hecho y la circunstancia que impidió al acusado la consumación del homicidio;…, ni su suposición de que el acusado suspendió su ataque por considerarlo inútil, puede suplir la falta de los elementos constitutivos de la tentativa: el principio de ejecución o que el culpable hubiere hecho cuanto estaba de su parte para consumar el crimen y no lograse su propósito por causas independientes de su voluntad;…« (BJ No. 200, pág. 4) Pero, ¿también puede haber el comienzo de ejecución del homicidio si el acometimiento o ataque del autor causase una herida grave capaz normalmente de provocar la muerte? La Suprema Corte de Justicia, en su función de Corte de Casación, niega esa posibilidad y ello se desprende de la forma en que se expresa en otro párrafo de la decisión que nos ocupa; en efecto, en él dice la citada Corte: «…; que ni la apreciación de los jueces del fondo de que las heridas que recibió la víctima tenían gravedad suficiente para haber causado su muerte en caso de que las hubiera recibido en otra región del cuerpo,…pueden suplir la falta de los elementos constitutivos de la tentativa;…« (BJ No. 200, pág. 4)
CORRESPONDENCIA DE LOS DESDOBLAMIENTOS: Del mismo modo que la actividad idónea real se corresponde con el peligro idóneo real, entre la actividad idónea aparente y el peligro idóneo aparente también se entabla una relación de correspondencia directa. El peligro actual aparente se infiere de que el acto que comienza a realizar el agente en esas condiciones y circunstancias formales normalmente es capaz, si se termina, de provocar el desenlace prohibido y querido y buscado por el agente. Si por una de las causas expresadas una tentativa de asesinato no se configura (atipicidad), subsiste, sin embargo, por el movimiento corporal realizado, una apariencia de dicha tentativa, y aquél que fundadamente cree que peligra su vida se defiende no es entonces punible, pues él creyó fundadamente que su vida corría peligro. Hay aquí error de hecho invencible (legítima defensa putativa). La simulación del comienzo de ejecución de una infracción se conecta también con la apariencia, pero es tema que corresponde tratarlo cuando posteriormente analicemos con detenimiento la intención en la tentativa.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano