Por Lic. Gregory Castellanos Ruano
Eugenio Raúl Zaffaroni Cataneo expresa: ´´¿El derecho penal es una ciencia o un engendro? Si
la historia del poder punitivo es la historia de los crímenes de este poder y si el aparato
que lo ejerce, apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de los criminales
(negritas y subrayados míos.GC) , si este poder condenó a Galileo, quemó a Servet, prohibió las
autopsias y el estudio de cadáveres, apuntaló la esclavitud, sometió a las mujeres y a los niños,
postuló el racismo, el sexismo, la homofobia, la xenofobia, la persecución de todos quienes
soñaron y pensaron una sociedad mejor (incluyendo a Cristo y a todos los mártires), reprimió la
prensa, la difusión y discusión de las ideas, defendió todos los privilegios, castigó a todos los
pobres del mundo, es decir, si sin dificultad se verifica históricamente que todos los progresos
de la dignidad humana se obtuvieron en lucha contra este poder, cabe preguntarse cómo es
posible que alguien se dedique científicamente a cultivar una rama del derecho cuyo objeto es
mostrarlo como legítimo y racionalizarlo. El derecho penal así concebido sería un engendro
monstruoso, que el resto del derecho trataría de ocultar como su capítulo perverso.´´ (Zaffaroni,
Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición, primera reimpresión,
Actualizado a Diciembre 2006, EDIAR, páginas Nos. 4 y 5)
A seguidas Zaffaroni continúa diciendo: ´´Sin embargo, no es así, por lo menos cuando el
derecho penal asume su verdadera función, aunque justo es reconocer que no siempre lo hizo ni
lo hace. Pasó más de un siglo desde que Francesco Carrara, uno de los penalistas más grandes
de todos los tiempos, despreció al derecho penal que se limita a racionalizar el poder punitivo
para justificarlo, llamándolo schifosa scienza (ciencia asquerosa). Esto es así porque el derecho
penal no puede menos que reconocer esta verificación histórica y política y, por ende, su
función no es legitimar el poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Cualquiera
puede imaginarse que si no existieran jueces, tribunales, fiscales, defensores y una doctrina
orientadora, las restantes agencias del sistema penal no sólo cometerían los crímenes que hoy
cometen, sino que volverían a cometer todos los que practicaron desde que en el siglo XII el
poder punitivo se instaló en forma definitiva. La función del derecho penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de
derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario.´´ (Negritas y
subrayados míos para destacar que Zaffaroni acude a dos polos opuestos para ilustrar su tesis: a)
el Estado de Derecho; y b) el Estado totalitario.GC) (Zaffaroni, Eugenio Raúl: Manual de
Derecho Penal, Parte General, segunda edición, primera reimpresión, Actualizado a Diciembre
2006, EDIAR, página No. 5)
Esta contraposición entre Estado de Derecho y Estado totalitario que hace Zaffaroni confirma lo
escrito por mí en mi artículo ´´La substitución de la delincuencia por el ejercicio irracional del
poder´´, publicado en El Nuevo Diario Digital en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año
dos mil veintidós (2022), al cual artículo mío remito.
Esas expresiones ´´SI la historia del poder punitivo es la historia de los crímenes de este
poder y SI el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los controles, pasa a ser el peor de
los criminales (mayúsculas, negritas y subrayados mío.GC) …´´ confirman que Zaffaroni parte
de dos supuestos: a) de que ´´la historia del poder punitivo sea la historia de los crímenes de este
poder´´ y b) de que el aparato que ejerce el poder punitivo sea un aparato descontrolado (dichos
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dos supuestos expresados por Zaffaroni confirman mis críticas a esa tesis de él y las cuales
expreso a través de mi ya referido artículo publicado en El Nuevo Diario Digital, al cual
artículo vuelvo a remitir; siendo el presente artículo mío un complemento a esas críticas mías a
dicha tesis del autor argentino); y luego de expresar ambas cosas Zaffaroni acude a citar como
ejemplos lacras de la Historia humana como aderezo de la tesis que edifica partiendo de
aquellos dos supuestos. PERO la Historia del poder punitivo no es únicamente la Historia
de los crímenes del poder punitivo, pues paralelo a los crímenes de quienes ejercen el poder
punitivo en todas las sociedades siempre han existido infracciones penales cometidas por
personas diferentes a las que ejercen dicho poder punitivo y la cuantía de esas infracciones
penales cometidas no son ni dos ni tres: han sido y son muchas y han solido y suelen ser más
que las que se cometen desde el poder punitivo, salvo cuando ocasionalmente ocurren desbordes
masivos de este.
En realidad todo cuanto Zaffaroni cita son ejemplos de conductas elevadas a una categoría: unas
a la categoría de infracciones punibles y otras a la categoría de conductas permitidas.
Una cultura es un conjunto de conocimientos, habilidades y creencias que tiene una sociedad
determinada y que puede transmitirla a su interior de una generación a otra.
Hay que resaltar el aspecto de las ´´creencias´´, pues dentro de las mismas entran las situaciones
creadas por esas creencias y las cuales situaciones más adelante referimos.
En la base de toda civilización subyace primariamente una cultura. Por ello una civilización se
define como un conjunto de conocimientos, habilidades y creencias que tiene una sociedad
determinada con organización urbana y que puede no sólo transmitirla a su interior de una
generación a otra, sino también a otras civilizaciones y culturas.
Parte de esas creencias que tiene una sociedad determinada se convierten en normas y pautan el
comportamiento en dicha sociedad. Esas normas son ´´las normas de la cultura de esa sociedad´´
y esas ´´normas de cultura´´ son las que determinan qué es aceptable y qué no es aceptable en
esa sociedad, qué es aceptable y qué es rechazable, qué es legítimo y qué es ilegítimo en esa
sociedad, qué es normal y qué es anormal, qué comportamiento o conducta es normal y qué
comportamiento o conducta es anormal.
Las normas de cultura se traducen en lo que se acepta y lo que se rechaza, en lo que una
sociedad acepta y lo que esa sociedad rechaza. Unas normas de cultura se expresan en el ámbito
de lo puramente moral, otras normas de cultura se expresan en el ámbito de las costumbres y
otras normas de cultura se expresan en el ámbito de lo legal.
Por ello se habla de que la sociedad quiere que equis comportamiento sea el normal; y de que la
sociedad reprueba el comportamiento contrario a ese comportamiento normal deviniendo ese
comportamiento contrario al normal en un comportamiento anormal. Por eso se habla en ella de
´´un comportamiento normal´´ y de ´´un comportamiento anormal´´.
El ´´comportamiento normal´´ y el ´´comportamiento anormal´´ varía de una sociedad a otra y
ello se aquilata en la apreciación moral, en las costumbres y en las disposiciones legales, muy
específicamente en las disposiciones legales de naturaleza punitiva.
A nivel de las costumbres bástenos citar los siguientes ejemplos: para la sociedad coreana es
normal comer perros; para las sociedades musulmanes está prohibido tener perros; para la
sociedad griega es normal la homosexualidad; para las sociedades musulmanes está prohibida la
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homosexualidad y para muchas otras sociedades; para las sociedades musulmanes está
permitido que un hombre de edad avanzada pueda casarse con una niña de seis (6) años, en
tanto que, por el contrario, eso es reprobado en la mayor parte de las sociedades humanas.
Las normas de cultura varían con el paso del tiempo, pues con dicho paso del tiempo suele
variar la forma de pensar. El tiempo produce el cambio de la forma de pensar y, por ende, de la
forma de aceptar las cosas. Y se puede observar que ´´se pensaba así y se dejó de pensar así´´.
En la medida en que va cambiando la forma de pensar en el seno de la sociedad se van
aceptando cosas que antes eran reprobadas y se aprecia que esa reprobación fue la que llevó a
hacerlas punibles. Los casos de la pena de muerte, de la cadena perpetua, de los trabajos
forzados, del adulterio, etcétera, y su derogación, son espejos de ese cambio de mentalidad que
opera en el seno de la sociedad y que luego se expresa a través de respectivos cambios en la
legislación.
Las infracciones penales son concreciones específicas de la moral de una sociedad. Y esas
valoraciones morales de la sociedad varían con los cambios sociales y políticos que se van
produciendo con el paso del tiempo. Esas variaciones de las valoraciones morales se dan en uno
o en otro sentido.
El comportamiento o conducta aprobado, aceptado en equis tiempo en una determinada
sociedad es el comportamiento o conducta reprobado posteriormente en esa sociedad: eso es lo
que enseña la Historia del Derecho Penal. El comportamiento o conducta repudiado en equis
tiempo en determinada sociedad es el comportamiento o conducta aceptado posteriormente en
esa sociedad: eso es lo que enseña la Historia del Derecho Penal.
Por eso el establecimiento, por ejemplo, de la esclavitud de los negros en equis tiempo o
período en una determinada sociedad es un comportamiento posteriormente reprobado por esa
misma sociedad. Pero para el poder que la estableció y para la sociedad en que se estableció en
ese tiempo o período eso no era un crimen como tampoco eran crímenes las otras espeluncas
históricas a las que Zaffaroni hace alusión y las cuales detallamos aquí en la cita que de él se
hace ut supra, lo mismo que en las particularizaciones y análisis que de ellas casi
inmediatamente pasamos a abordar. La conducta de esclavizar negros era una conducta
aceptada por esa sociedad en ese período y, posteriormente, esa conducta, por el cambio de
pensamiento de esa sociedad, pasó a ser considerada un crimen.
Obsérvese que Zaffaroni expresa respectivamente todo lo siguiente para arrojarlo como un
conjunto de agravios contra el poder punitivo:
1.- ´´condenó a Galileo,´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable
que se condenara a una persona por disentir de la forma de concebir a la Tierra como el centro
del Universo. Sostener eso era una herejía y la herejía era una conducta punible. Por ello el
poder punitivo de entonces actuaba legítimamente.
2.- ´´quemó a Servet´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable que
se quemara a una persona por disentir de la concepción religiosa imperante. Lo hecho por Servet
se consideraba una herejía y la herejía era una conducta punible. Por ello el poder punitivo de
entonces actuaba legítimamente.
3.- ´´prohibió las autopsias y el estudio de cadáveres´:´ la ideología dominante consideraba
como normal, como aceptable que se prohibieran las autopsias y el estudio de los cadáveres
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porque ello iba en contraposición a la concepción religiosa sobre el manejo de los cadáveres.
Practicar esas actividades eran consideradas conductas inapropiadas y punibles. Por ello el
poder punitivo de entonces actuaba legítimamente.
4.- ´´apuntaló la esclavitud´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable
la existencia de la esclavitud y, por ende, esclavizar y tener esclavos eran conductas permitidas.
Lo que era punible era obstaculizar la esclavitud y el comercio que se creó alrededor de esta.
Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien por
obstaculizar la esclavitud y el comercio que se creó alrededor de esta.
5.- sometió a las mujeres y a los niños: la ideología dominante consideraba como normal, como
aceptable que se tratara a las mujeres y a los niños como cosas. Por ello el poder punitivo de
entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien por obstaculizar ese trato a las
mujeres y a los niños como cosas.
6.- ´´postuló el racismo´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable,
como permitida que los blancos discriminaran a los negros y demás personas de otro color de
piel. Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien
por obstaculizar ese trato discriminatorio.
7.- postuló ´´el sexismo´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable el
sexismo. Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a
alguien por obstaculizar el sexismo.
8.- postuló ´´la homofobia´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable
la homofobia y por ello se elevó la sodomía a categoría de conducta punible. Por ello el poder
punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien por sodomía.
9.- postuló ´´la xenofobia´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable
la xenofobia. Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a
alguien por obstaculizar el comportamiento xenófobo.
10.- ´´postuló la persecución de todos quienes soñaron y pensaron una sociedad mejor
(incluyendo a Cristo y a todos los mártires)´´: la ideología dominante consideraba como normal,
como aceptable que se persiguiera y se puniera a quienes cuestionaran algún aspecto específico
del estatus quo.
Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien por
cuestionar algún aspecto específico del status quo.
Los espectáculos de los cristianos tirados por Nerón a la arena del Coliseo romano para que los
leones los devoraran eran considerados como actos aceptables, como actos legítimos por atentar
los cristianos contra las creencias religiosas de los romanos.
11.- ´´reprimió la prensa´´: la ideología dominante consideraba como normal, como aceptable
que se persiguiera y se puniera a quienes a través de la prensa cuestionaran algún aspecto
específico del estatus quo. Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando
condenaba a alguien por a través de la prensa cuestionar algún aspecto específico del status quo.
12.- ´´reprimió la difusión y discusión de las ideas´´: la ideología dominante consideraba como
normal, como aceptable que se persiguiera y se puniera a quienes a través de nuevas ideas
cuestionaran algún aspecto específico del estatus quo. Por ello el poder punitivo de entonces
actuaba legítimamente cuando condenaba a alguien por cuestionar una idea dominante y
difundir ese cuestionamiento.
13.- ´´defendió todos los privilegios´´: la ideología dominante consideraba como normal, como
aceptable que se persiguiera y se puniera a quienes cuestionaran algún aspecto específico del
estatus quo. Por ello el poder punitivo de entonces actuaba legítimamente cuando condenaba a
alguien por cuestionar algún aspecto específico del estatus quo.
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14.- ´´castigó a todos los pobres del mundo´´: esto me parece una parte exagerada del aderezo, y
más que exagerada en realidad ´´sobre-exagerada´´, pues no conozco legislación alguna que
haya castigado a los pobres precisamente por ser pobres.
A estos casos aludidos por Zaffaroni se pueden agregar los siguientes:
1.- El caso de Ramsés II de Egipto: ´´Una vez derrotada una civilización rival, el método
preferido por Ramsés para celebrar la victoria era cortar la mano derecha y el pene de los
enemigos derrotados, y apilar las manos y las pichas cortadas en el centro de la ciudad como
testimonio de su poderío militar cuasidivino. (¡En serio!)´´ (Thompson, Ben: Los más duros de
la Historia; Ramsés II; Litográfica Ingramex, S.A., México, Enero de 2011, página No. 24) Esa
conducta practicada por el ejército egipcio de Ramsés II era una conducta legítima para ese
tiempo. Hoy es reprobada a nivel de tratados internacionales que buscan poner límites dentro de
la guerra.
2.- El caso de Nerón y los cristianos en Roma. Los romanos consideraban que los cristianos
atentaban contra la religión romana y, por ello, se consideraba que la conducta de Nerón y sus
militares era una conducta legítima para ese tiempo. Hoy realizar semejante práctica es
considerado un genocidio y, como tal, punible.
3.- El caso de Basilio II, Emperador de Bizancio o Constantinopla y el ejército de búlgaros a
quince mil de los cuales, sobrevivientes, les sacó los ojos y regresaron a su país, Bulgaria, sin
ojos. Esa conducta practicada por el ejército bizantino de Basilio II era una conducta legítima
para ese tiempo. Hoy es reprobada a nivel de tratados internacionales que buscan poner límites
dentro de la guerra.
4.- El caso de Hitler y los judíos. Los nazis tomaron el poder porque los alemanes, convencidos
por el discurso de Hitler, votaron por ellos, es decir, que la prédica del antisemitismo por los
nazis contra los judíos fue aceptada voluntariamente por los alemanes, quienes, con dicha
prédica, terminaron convencidos de que los judíos eran la raíz del mal y de la pobreza de todos
los pueblos del mundo incluyendo al pueblo alemán y, por ello, aceptaron los planes de Hitler
respecto de los judíos, por eso, se consideraba que la conducta de Hitler y sus militares era una
conducta legítima para ese tiempo. Incluso esa prédica de Hitler dio lugar a una serie de leyes
antisemitas que apuntalaron como legítimas las matanzas masivas de judíos por Hitler y sus
militares, por eso, veían los camiones y los trenes que conducían a los judíos a los campos de
exterminio y nada decían al respecto, no obstante saber cuál sería el destino de esas
transportaciones. Hoy realizar semejante práctica es considerado un genocidio y, como tal,
punible.
A la luz de este enfoque es claro que la historia del poder punitivo, en realidad, es la historia
del pensamiento dominante que convierte determinados comportamientos en
comportamientos aceptables y que convierte otros determinados comportamientos en
comportamientos reprobados y punibles. Dicho también de otro modo la historia del poder
punitivo, en realidad, es la historia de las normas de cultura que convierte determinados
comportamientos en comportamientos aceptables y que convierte otros determinados
comportamientos en comportamientos reprobados y punibles. O, lo que es lo mismo, dicho
de otra forma: la historia del poder punitivo, en realidad, es la historia de los cambios del
pensamiento dominante que convierte determinados comportamientos en
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comportamientos aceptables y que convierte otros determinados comportamientos en
comportamientos reprobados y punibles.
La persona o el grupo que toma el poder en una sociedad impone o establece su forma de
pensar, sus ideas, su ideología, como se le quiera llamar.
La Historia del despotismo en sus diferentes vertientes forma parte de la Historia de la forma de
pensar en las sociedades. Y esa Historia del despotismo forma parte de la Historia del poder
punitivo. Lo que legitimaba ese despotismo legitimaba las atrocidades del poder punitivo de ese
despotismo. De igual manera los despotismos que subsisten en la actualidad se legitiman a lo
interno de las sociedades que lo padecen por la forma de pensar que domina a esas sociedades.
Y lo que legitima esos despotismos que subsisten en la actualidad es lo mismo que legitima las
atrocidades del poder punitivo de esos despotismos actuales.
En los países que siguen la civilización occidental modernamente todo lo siguiente hoy es
considerado legítimo: los derechos fundamentales, la Separación de los Poderes del Estado para
poder proteger dichos derechos fundamentales, el conjunto de garantías para proteger dichos
derechos fundamentales. Y lo contrario a los derechos fundamentales y a la Separación de los
Poderes del Estado y al conjunto de garantías para proteger dichos derechos fundamentales es
considerado ilegítimo. En otros términos: el poder punitivo limitado es lo que hoy se considera
legítimo. Esa legitimación se concretiza a través del respeto a la Separación de los Poderes del
Estado, a los derechos fundamentales y a las garantías establecidas para garantizar dichos
derechos fundamentales.
Ahora bien, la inmensa mayor parte de lo que aquí se ha tocado concierne a atrocidades
cometidas desde el poder que ejerce la manifestación punitiva; y nos hemos centrado en esas
atrocidades porque Zaffaroni se centra en dichas atrocidades. Pero con las infracciones penales
cometidas por las personas ajenas a dicho poder punitivo ocurre lo mismo, es decir: dichas
infracciones penales cometidas por las personas ajenas a dicho poder punitivo también son
construcciones del pensamiento dominante que tiene el poder: así como una conducta específica
realizada por personas ajenas al poder punitivo es considerada una infracción penal en un
determinado momento histórico de una sociedad determinada, del mismo modo, posteriormente,
por el cambio de pensamiento que se produzca en el seno de esa sociedad, esa conducta
específica realizada por personas ajenas al poder punitivo es descriminalizada.
Así, pues, hay que hacer una distinción (que es precisamente lo que no hace Zaffaroni) entre: 1.-
los crímenes cometidos por el poder punitivo o desde el poder punitivo; y 2.- los crímenes
cometidos por las personas ajenas a dicho poder punitivo. De manera que, en realidad la
historia del poder punitivo es la historia de los crímenes de este poder y de los crímenes de
las personas ajenas a dicho poder.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano
