II
La Inexigibilidad de otra conducta
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano
En su Parte General el Código Penal dominicano menciona el aspecto positivo `Culpabilidad` en sus Artículos: 2; 33; 51; 60 y 73; en efecto, dichos Artículos rezan, respectivamente, así:
“Art. 2.- Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando EL CULPABLE, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.”
(Obsérvese: usa el término «el culpable«.)
“Art. 33.- Siempre que la degradación cívica se pronuncie como pena principal, podrá acompañarse con la de encarcelamiento, cuya duración, fijada por la sentencia de condenación, no podrá exceder de cinco años. Si EL CULPABLE fuere un extranjero, o un dominicano que hubiere perdido su nacionalidad, la pena del encarcelamiento deberá pronunciarse siempre.”
(Obsérvese: usa el término «el culpable«.)
“Art. 51.- Cuando haya lugar a restitución, EL CULPABLE podrá también ser condenado a favor de la parte agraviada, si ésta lo requiere, la indemnización de los daños que aquél hubiere irrogado, debiendo estos apreciarse por el tribunal, cuando la ley no los hubiere determinado. En ningún caso podrán los tribunales, ni aún con el consentimiento de la parte agraviada destinar las indemnizaciones a obras pías u otras cualesquiera.”
(Obsérvese: usa el término «el culpable«.)
“Art. 60.- Se castigarán como cómplices de una acción calificada crimen o delito: aquéllos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, MAQUINACIONES O TRAMAS CULPABLES, provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla; aquellos que, a sabiendas proporcionaren armas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren servido para ejecutar la acción; aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores de la acción, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su realización, o aquellos que la consumaron, sin perjuicio de las penas, que especialmente se establecen en el presente Código, contra los autores de tramas o provocaciones atentatorias a la seguridad interior o exterior del Estado aun en el caso en que no se hubiere cometido el crimen que se proponían ejecutar los conspiradores o provocadores.”
(Obsérvese: usa el término «culpables«.)
“Art. 73.- Los hosteleros y mesoneros convictos de haber hospedado por más de veinticuatro horas a alguno que, durante su permanencia, hubiere cometido un crimen o un delito, serán civilmente responsables de las restituciones, indemnizaciones y gastos que se adjudicaren a aquellos a quienes hubiere causado algún daño el crimen o delito, imputándose ellos mismos la culpa por no haber inscrito en su registro el nombre, profesión o domicilio DEL CULPABLE, sin perjuicio de la responsabilidad que sobre ellos pese, en los casos previstos en los artículos 1952 y 1953 del Código Civil.” (Obsérvese: usa el término «del culpable«.) Estos artículos de nuestro Código Penal contemplan, pues, el aspecto positivo Culpabilidad, cuyo aspecto negativo lo es la INCULPABILIDAD, la cual NO ES OTRA COSA QUE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.
El profesor Leoncio Ramos en la página No. 70 de sus Notas de Derecho Penal Dominicano alude a las “causas de INCULPABILIDAD” al enfocar los aspectos positivos y los aspectos negativos del delito: “Como ilustrativo en sumo grado, algo así como una piedra de toque para determinar si existe o no un delito, presentamos un esquema en el cual Guillermo Sauer, un filósofo-jurista alemán, nos da el aspecto positivo y negativo del delito. He aquí, dicho esquema: Aspecto positivo: a) actividad; b) tipicidad; c) antijuridicidad; d) imputabilidad; e) culpabilidad; f) condicionalidad objetiva; y g) punibilidad. Aspecto negativo: a) falta de acción; b) ausencia de tipo; c) causas de justificación; d) causas de inimputabilidad; e) causas de INCULPABILIDAD; f) falta de condición objetiva; y g) excusas absolutorias.”
Cuando se habla de Inexigibilidad de Otra Conducta de lo que se habla es de Inculpabilidad; Inculpabilidad es lo contrario a Culpabilidad; para poder saber qué es inculpabilidad hay que saber primero qué es la Culpabilidad. ¿Qué es la culpabilidad?: la culpabilidad es UN JUICIO DE REPROCHE que recae sobre la persona del agente que cometió el acto típicamente antijurídico (o infracción penal): cuando un juez declara culpable a una persona lo que le está diciendo es que la sociedad a través de él, ese órgano estatal llamado juez, considera que le es reprochable el que haya cometido ese acto típicamente antijurídico.
Para el autor mexicano Sergio Vela Treviño «hay exigibilidad y, consecuentemente reprochabilidad cuando el sujeto pudo…obrar en forma diferente a como lo hizo…la exigibilidad tiene dos elementos que deben ser satisfechos para la reprochabilidad: el deber y el poder,…: La culpabilidad tiene como fundamento la reprochabilidad y la exigibilidad; únicamente cuando hay exigibilidad puede formularse el juicio de reproche y sólo cuando algo se reprocha a alguien podrá haber culpabilidad«. (Culpabilidad e inculpabilidad, págs.. 190-191-193-195) Así, la progresión sería la siguiente: deber + poder à exigibilidad àreprochabilidadà culpabilidad. Es decir, si el agente debe y puede comportarse conforme a Derecho entonces ese comportamiento conforme a Derecho le es exigible; y si no se comporta conforme a Derecho el juicio de reproche deviene en su contra, es decir, sería culpable de ese acto suyo contrario a Derecho. Es la «Concepción Normativa« de la culpabilidad.
En nuestro Derecho Penal es posible acoger la No Exigibilidad de Otra Conducta o Inculpabilidad porque nuestro Derecho Penal hasta prevé una causa de No Exigibilidad de Otra Conducta o Inculpabilidad como lo es la Fuerza Moral Irresistible, que no es otra cosa que el miedo: el Artículo 64 del Código Penal (aunque como causa de justificación) lo contempla. El miedo o fuerza moral irresistible es la EXPRESION ESPECIAL CONCRETA DE UN CONCEPTO JURIDICO MAS AMPLIO COMO LO ES LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.
Es decir, que, entre nosotros, con un Código Penal originado en la teoría Clásica, absolutamente nada impide la aceptación de la Concepción Normativa de la culpabilidad y las condignas consecuencias en el ámbito del aspecto negativo de la culpabilidad (= las causas de inculpabilidad o de inexigibilidad de otra conducta).
Para que se pueda apreciar que la INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA tiene acogida o recepción en el Derecho Dominicano sólo hay que fijarse que entre nosotros no existe legalmente el Estado de Necesidad, pero ¿quién dudaría en su aceptación en un caso concreto aun cuando nuestra Legislación no la prevé? En el Derecho Dominicano la causa de justificación llamada “Estado de Necesidad” es una causa de justificación GENERICA Y SUPRALEGAL. Por las mismas razones jurídicas que entre nosotros se admite la existencia del Estado de Necesidad como causa de justificación, igualmente debe ser admitida la Inexigibilidad de Otra Conducta o Inculpabilidad como causa eximente de responsabilidad penal genérica y supra legal en un caso concreto que se presente.
Entre los autores o doctrinantes del Derecho Penal se explica el concepto de Inexigibilidad de Otra Conducta así:
“LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA CONFORME A DERECHO…el ordenamiento jurídico…puede tener razones para renunciar al reproche de la culpabilidad y en tal medida “exculparlo” y absolverlo de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias…como por sobre todo el estado de necesidad penal “exculpante”…Este estado de necesidad se da cuando la vida y la integridad corporal del autor…caen…en peligro, y el autor sólo puede salvarlos mediante la lesión de intereses protegidos penalmente,…Más bien, el Derecho sólo puede ofrecer total liberación de pena en este caso, porque se muestra indulgentemente la debilidad humana, que lleva al que se encuentra en necesidad a poner la propia salvación…por encima del respeto a la integridad corporal o la vida ajena.” (Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, Parte General, 11a. edición, páginas Nos. 248-9)
“Como causa de exclusión de la culpabilidad… se ha reconocido…la llamada no exigibilidad. Conforme a esta…una conducta no puede considerarse culpable cuando al agente dadas las circunstancias de su situación no pueda exigírsele una conducta distinta de la observada….” (Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, Parte General, páginas Nos. 467-8);
Atisbos de la Inexigibilidad de otra conducta en Francia:
Los problemas tradicionales derivados de ser Francia y Alemania países fronterizos y las situaciones históricas que ambos países han tenido han llevado a que Francia se mantenga sumamente aislada de la Doctrina penal alemana.
Pero en Francia los hermanos René y Pierre Garraud evidencian claros atisbos de la doctrina de la Inexigibilidad de Otra Conducta cuando expresan: “…NO SE LE PUEDE EXIGIR, a la persona agredida, la sangre fría y la libertad de espíritu que élla habría podido tener en otro momento y que le ha faltado cuando élla ha sido atacada.” (Traité du Droit Penal Francais, Tomo II, página No. 27) Dichos atisbos son más palmarios cuando más adelante dichos autores del país donde se originó la mayor parte de nuestra legislación expresan: “Cuando todas las condiciones de la legítima defensa están reunidas, el acto es justificado, pero si una de estas condiciones falta, el acto es ilícito. ¿DEBERA DECIDIRSE, EN ESTE ULTIMO CASO, QUE EL AGENTE SERA SIEMPRE PUNIBLE? NEGATIVO, EL JUEZ DEBE EXAMINAR SI LAS CIRCUNSTANCIAS, QUE NO HAN SIDO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR EL ACTO, NO HAN SIDO SIN EMBARGO DE NATURALEZA A EXCLUIR o a disminuir LA CULPABILIDAD. ¿El agente había conservado su libertad de espíritu para medir el peligro?…Si el juez estima QUE LAS CIRCUNSTANCIAS HAN SIDO TALES QUE ELLA HAN QUITADO TODA LIBERTAD AL AGENTE, EL LO DESCARGARA DE LA ACUSACION, TENIENDO CUENTA DEL ESTADO DE NECESIDAD O DE CONSTREÑIMIENTO QUE HA PODIDO RESULTAR DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS.” (Traité du Droit Penal Francais, Tomo II, página No. 43)
Precisamente el Artículo 64 del Código Penal, que contempla una causa especial de Inexigibilidad de otra conducta (el Miedo o fuerza moral irresistible) como una causa de justificación, RELIEVA la situación personal del inculpado al momento de realizar la acción: “Art. 64.- CUANDO AL MOMENTO DE COMETER LA ACCION EL INCULPADO ESTUVIESE en estado de demencia, O CUANDO SE HUBIESE VISTO VIOLENTADO A ELLO por una fuerza a la cual no hubiese podido resistir, NO HAY CRIMEN NI DELITO.”
Numerosos autores extranjeros consideran que si no se aceptara la Legítima Defensa plenaria no obstante debe haber una exención de penalidad, así Orlando Gómez López en la pág. 174 de su obra LEGITIMA DEFENSA refiere hasta incluir al provocador como beneficiario de la Inexigibilidad de otra conducta: “…Se da otra solución que, si bien no acepta el derecho a la defensa legítima para el provocador que es atacado por el ofendido, no niega con todo al provocador LA OPORTUNIDAD DE PROTEGER SUS BIENES; así Jiménez de Asúa conceptúa que “quien se halla en tal aprieto, aunque no puede alegar la causa justificante de la legítima defensa, podrá ampararse en la causa genérica y supralegal de inculpabilidad que se denomina no exigibilidad de otra conducta”. 105……(105, Jiménez de Asúa, Tratado…, t. IV, pág. 246; Zaffaroni, …, también fue de opinión que el problema se traslada a la inculpabilidad y que el provocador no puede obrar en legítima defensa pero obra en forma inculpable….)”. “…Acepta…Zaffaroni que, en casos extremos y dado que a nadie puede imponérsele que se deje matar del provocado, se reconozca a favor del provocador una causa de inculpabilidad.” (Gómez López, Orlando: LEGITIMA DEFENSA, pág. 179)
Sobre el particular, en efecto, el Maestro Luis Jiménez de Asúa externa lo siguiente: “…LA SOLUCION CORRECTA.- Hay ciertos casos en que la provocación suficiente para estimular la agresión de un hombre fogoso no es de tal entidad que nos parezca justa la condena del que se halla en el dilema de dejarse matar o de cometer un delito, por atenuada que sea la pena a él asociada. Esta imposibilidad de exigir al que se halla en tal apuro, aún causado por él mismo, la impasible actitud de cargar con “todas las consecuencias” de su acto, como quería Jousse, nos parece imposible. En épocas en que la técnica no había progresado como ahora, el conflicto podía zanjarse, en méritos de equidad, como quisieron Chauveau y Hélie, Silvela y Alimena: concediendo la legítima defensa plenaria al así constreñido, sin perjuicio de penar por separado sus violencias primeras. Pero esto desnaturalizaba la defensa legítima cuya pureza causal a todos nos importa mantener….Por fortuna tenemos ahora un recurso técnico de valor positivo. No podemos exigir a quien es acometido, tras de su previa provocación, que soporte impávido el ataque contra su vida. La propia formulación del problema conduce a solucionarlo. Quien se halla en tal aprieto, aunque no pueda alegar la causa justificante de legítima defensa, podrá ampararse en la causa genérica y supralegal de inculpabilidad que se denomina no exigibilidad de otra conducta.” (Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, páginas Nos. 263-4)
Hablar de INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA es hablar de “NO TENER LIBERTAD DE ELECCION” EN EL MOMENTO CONCRETO Y ESPECIFICO en que se produce el hecho.
En el caso del provocador suficiente es cierto que es entendible que resulta sumamente difícil aceptar que dicho provocador suficiente salga impune, pues ello sería aceptar que el mismo puede prevalerse de su propia falta, lo cual significaría romper con un dogma jurídico que tiene carta universal. De ahí que yo entiendo que si bien la teoría de la Inexigibilidad de otra conducta o Inculpabilidad como causa genérica y supra legal de exención de penalidad es aceptable, hay, sin embargo, que encuadrarla dentro de ciertos límites para no incurrir en provocar la voladura de un límite tan claro como el que significa el Principio de que «Nadie puede prevalerse de su propia falta« (Nemoauditurpropiam, turpitudinemalegans«), voladura que implicaría llegar a dejar sin sentido la existencia de las disposiciones penales.Obsérvese que en el caso de los atisbos de los hermanos Garraud sobre la Inexigibilidad de otra conducta las observaciones de ellos dos se centran sobre el provocado, es decir, sobre `la persona agredida` para beneficiar al provocado o agredido y no sobre el provocador suficiente o agresor para beneficiar a dicho provocador suficiente o agresor. Desplazar el centro de gravedad de dicha teoría de la Inexigibilidad de otra conducta o Inculpabilidad del provocado o agredido hacia el provocador suficiente o agresor para también beneficiar a este último creo que no es correcto por el límite que coloca el Principio ya citado que estimo es infranqueable,salvo en la situación de excepción a que aludo al final del presente tema. Igualmente hay que observar que Jiménez de Asúa en la cita precedente precisa que él está hablando de un provocador insuficiente, veamos nuevamente: «casos en que la provocación suficiente para estimular la agresión de un hombre fogoso no es de tal entidad que nos parezca justa la condena del que se halla en el dilema de dejarse matar o de cometer un delito«. De manera, pues, que en principio la Inexigibilidad de otra conducta hay que admitirla a favor del provocado o agredido; y excepcionalmente a favor del provocador o agresor cuando su provocación es insuficiente, es decir, si y sólo si su provocación es insuficiente. Si, por el contrario, el provocador o agresor incurre en una provocación suficiente tiene el deber, la obligación de soportar el peligro que él mismo con su provocación suficiente ha creado: así, pues, al provocador suficiente le es exigible soportar el peligro creado por dicha provocación suficiente suya.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano