Por Lic. Gregory Castellanos Ruano
Los tipos punitivos abiertos son aquellos tipos legales que tienen el vicio de ser genéricos y por ser genéricos pecan de vaguedad, de imprecisión.
Dichas vaguedad e imprecisión devienen del hecho concreto de que dichos tipos punitivos no definen, esto es, no describen cuál es la específica infracción, el específico supuesto de hecho, la específica conducta, la específica acción o la específica omisión que se pretende punir a través de dicho tipo punitivo.
Al no contener dichos tipos punitivos abiertos dicha definición o descripción ello genera incertidumbre jurídica en los destinatarios de las normas legales punitivas, pues los mismos desconocen cuál es la acción o la omisión que se quiere punir ya que hay indeterminación, esto es, no se determina cuál es la acción o la omisión que se quiere punir.
Esa indeterminación de la acción o de la omisión que se quiere punir viola no sólo el constitucional Principio de Legalidad, sino también el igualmente constitucional Principio de Separación de los Poderes del Estado, y viola dicho Principio de Separación de los Poderes del Estado porque pone al juez a hacer el papel de legislador y pone al juez a hacer el papel de legislador porque lo pone a legislar para pretender llenar el vacío legal, para pretender suplir la indeterminación legal, porque lo pone a crear infracciones innominadas y, en definitiva, pone al juez a actuar sobre la base de su propia subjetividad.
Cuando el juez actúa sobre la base de su propia subjetividad se sale del marco del Estado de Derecho del cual tanto el constitucional Principio de Legalidad como el constitucional Principio de Separación de los Poderes del Estado son puntos cardinales.
Cuando el juez actúa sobre la base de su propia subjetividad se aparta de su papel de juez vinculado a la definición o descripción de la acción o de la omisión que se pretende punir a través de la norma legal, es decir, su papel de juez queda desnaturalizado ya que no le corresponde al juez decir cuál es la acción o la omisión punible, sino al legislador, y al juez lo que le corresponde es aplicar o no el tipo punitivo según la acción o la omisión encaje o no dentro del tipo punitivo en cuestión.
Y al usurpar el juez el papel de legislador dicho juez entra de lleno en el terreno de lo irrazonable, vale decir, entra de lleno dentro de la irrazonabilidad. La irrazonabilidad es arbitrariedad, pues lo razonable es lo no arbitrario, esto es, lo razonable es lo que es justo y útil.
Es precisamente esa arbitrariedad del juez usurpador del papel de legislador la que lleva a que el juez pueda convertir en punible una acción o una omisión que realmente no es punible; deviniendo, así, el juez o tribunal en un tirano ya que de esa manera acumula en sus manos dos poderes: a) el de administrar justicia; y b) el de crear infracciones que en realidad el legislador no ha creado.
En algunas ocasiones es difícil percibir de inmediato el carácter de abierto o indeterminado de un tipo punitivo, pero desde el momento mismo en que el intérprete se haga la pregunta «¿cuál es la acción o la omisión concreta, específica, que con el tipo punitivo que se tiene al frente se pretender castigar?« comienza a aflorar la determinación de si se está o no en presencia de un tipo punitivo abierto.
A los tipos punitivos abiertos también se les llama tipos punitivos indeterminados, es decir, se les puede llamar indistintamente de una u otra forma, esto es, como `tipos punitivos abiertos` o `tipos punitivos indeterminados`.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano